从客观上看来，《意见》里几条对于“明知”与否的解释，其实是缩小了嫖宿幼女罪的适用范围。

记者｜王若翰

近
年来，性侵幼女事件频繁发生，“嫖宿幼女罪”一词也随之进入公众视野。地方官员、国家公职人员、幼女——当以上几个关键词出现在同一个事件中，公众的神经立即敏感起来，多数公众选择倾向于将事件定性为“强奸”而非“嫖宿”。很多人认为，“嫖宿幼女罪”的设立，不仅为侵害未成年人的当权者提供了法律上的避风港，更使已经遭受身心伤害的被侵犯幼女，蒙受“卖淫”之耻。因此，废除“嫖宿幼女罪”，将所有与14岁以下幼女发生性关系的行为，一律视为强奸幼女的呼声甚高。
　　被民间指责为“恶法”的“嫖宿幼女罪”，其背后究竟有着怎样的立法考量？
　　2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称“意见”）。《意见》称，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。《意见》指出不能以是否给付幼女金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。
　　在“嫖宿幼女罪”被广泛诟病的背景下，此《意见》的发布自然广受关注。
    
强奸与嫖宿的界限

　　“强奸”与“嫖宿”间的判定，必定带有极大的主观性，如果这样的性关系发生在成人之间，是否自愿、是否收受钱款，就成为区分二者的主要因素。但此方法并不适用于未成年人，尤其是14岁以下的幼女。在近几年出现的几起嫖宿幼女案件中，14岁以下女孩们是否拥有对自身性权利的支配权，是否真正理解性关系的法律含义，在发生关系之前，是否被对方诱骗，都成为公众讨论的焦点。
　　按照我国刑法规定，故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为即视为强奸。也就是说，只要明知对方为14岁以下的幼女，仍与其发生性关系，则不论其是否自愿，一律按照强奸定罪。参照这样的法律规定，在近年来几起成年人与幼女发生性关系的案件中，强调幼女本身存在品质问题，于断案而言，似乎变得毫无意义。以今年发生的海南万宁校长带女学生开房一案为例，在事件的整个过程中，女学生电邀校长，接受校长钱财与其他物品馈赠，以及在开房酒店的电梯视频中，女学生与校长间熟络且毫不避嫌的亲密表现，实则都不能成为校长不构成强奸行为的依据。
　　如此一来，所谓的“嫖宿幼女罪”，到底适用于什么情况呢？在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中，为强奸罪与嫖宿幼女罪划出了一条叫做“明知”的界线。
　　华东政法大学刑法研究室主任沈亮，在接受《新民周刊》采访时，就《意见》中的“明知”一词，给出了这样的解释。
　　沈亮告诉记者，根据《意见》中的解释来看，判断是否“明知”，主要有三条依据。其中第一条提到，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也许有人要问，所谓的“应当知道”该如何被定义。比如在万宁校长开房事件中，校长明明知道这几名女生在哪所小学就读，读几年级，那么根据这样的推测，法官在判案时就可以认定，他应当明知学生们的年龄，在这样的情况下，即便校长本人不承认知道女孩们的年龄，法庭也不予采信。
　　如果被告人与幼女之间不存在师生关系，或者在发生性关系前，双方完全不认识，这样的情况下，怎样判断被告人是否明知女孩为幼女？
　　对于这个问题，沈亮解释说，这就涉及到《意见》中第二和第三条关于“明知”的解释。第二条规定，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女。一些被告人在面对审判时，片面强调女孩子早熟，身体发育接近成年人，因而不知对方是幼女，但从人体发育的普遍规律看来，12岁以下的女孩子，与成年人在体貌特征上，还是有着非常明显的差别的。因此，如果发生性关系的对象未满12周岁，那么法庭审判可以不用其他取证，直接认定被告人明知女孩为幼女。
　　我国对幼女年龄的划定为14周岁以下，在解释的第三条中提出，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也就是说，遇到这样的情况，检察机关、公安机关从一开始接到报案起，就要开始着手收集证据，将对受害女孩的外貌观察，作为法庭上判断被告人是否明知的证据。如果女孩在身体发育及言行举止等方面，有明显的未成年人特征，即便被告人强调女孩自愿，并隐瞒自身年龄，也并不能逃脱强奸的罪名。
　　对于这样的判断方法，也有人提出质疑认为，根据女孩外貌判断对方是否“明知”其为幼女是否太过主观，在实际审判过程中，会不会有失公允？
　　沈亮认为，同第二条规定12岁以下一律视为“明知”的绝对条件相比，第三条的判断依据确实有些主观，这主要考虑到，一些被告人在主观上确实没有要与幼女发生关系的意愿，但对方身体发育比较接近成年人，且又隐瞒了自己的实际年龄，这样的情况下，按照强奸来给被告人定罪，显然不合适，嫖宿幼女罪的意义，就体现在这里。
　　“之前也有人提出，我们认定对方是否‘明知’被害人为幼女的标准，应该参照西方法律，以女孩的骨龄作为判断标准。近些年孩子身体早熟的比例在逐渐加大，若果真以骨龄作为标准，可能有一些12岁以下的孩子，也已经符合14岁的特征，这样对与幼女发生关系的被告人而言，可能更容易被断定为‘不明知’。”
　　嫖宿幼女罪是在1997年刑法修订后才出现的一项罪名，在这之前，与幼女发生性关系，都被视为强奸，并没有嫖宿一说，沈亮认为，后来出现“嫖宿幼女罪”的确与社会发展的大背景有关。
　　沈亮解读说，随着社会的发展，儿童身体和心智上的早熟现象变得更加普遍，个别幼女出于经济利益，隐瞒年龄进行卖淫的现象也成为了客观事实。从这一点上来说，1997年将嫖宿幼女罪列入刑法当中，确实有这方面的考量。“不可否认，在此《意见》发布之前，该罪与强奸罪之间模糊的界限，引发了一系列的社会矛盾，而这次《意见》的发布，正是为了明确两者之间的界限，从客观上看来，《意见》里几条对于‘明知’的解释，其实是缩小了嫖宿幼女罪的适用范围。”
    
“不适用缓刑”的考量

　　在《意见》的第4项——“其他事项”中，第一条即明确提出：对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。对于这个规定，沈亮的看法是，对于“未成年人”的性犯罪，很多与被告人的心理因素有关，一些具有恋童癖等心理问题的犯罪分子，很难克服自身的心理障碍，再犯或成为惯犯的可能性极大。而对于得到缓刑机会的罪犯，通常的做法是将其安置在社区里，由居委会、当地派出所等部门加以监督，但这种监督存在空白，不像在监狱里一样24小时无死角。这就客观上给这些缓刑犯提供了再次接近未成年人的机会，给其所在社区中未成年人的人身安全造成隐患。因此，《意见》中规定对这样的犯罪分子，一般不适用缓刑，可以视为此次《意见》的一大亮点。
　　不少性侵未成年人的犯罪分子存在心理问题，因此，狱中有针对性的辅导显得非常重要。沈亮介绍，将不同的罪犯按照所犯罪行，在监狱中安排有针对性的改造内容，这种观点近些年来也曾被多次提及。“如对涉及贪污的经济犯，主要侧重于劳动改造，让其在体力劳动中感受劳动者的艰辛，反省自己侵吞国家财产的罪行；让一些暴力犯更多接受心理层面的改造，用真情感化的方式，使他们感受到生活中的真善美；对于确实存在心理问题的性犯罪者，也应该通过心理方面的正确疏导，引导他们合理排解性欲，等等。但是，这种对不同犯人区别改造的观点，目前还在讨论层面，没有监狱正式使用。”
　　减刑是否有待斟酌？
　　在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合公布《意见》的同时，三起性侵害未成年人犯罪的典型案例，也被作为法院判案的参考，被同时公布。其中，“杨宗樑强奸案”为《意见》做了最好的解读。
　　出生于1969年的杨宗樑，是一名只具有初中文化水平的农民。1990年，杨第一次因盗窃罪被判处8年有期徒刑，在实际执行过程中，杨获得了2年减刑，于1996年5月被释放；出狱后的杨宗樑很快于同年11月，因奸淫幼女再度入狱，被判处有期徒刑9年，这一次，杨又获得了3年减刑，于2002年12月再次出狱；2005年1月，杨再次因强奸罪被判处有期徒刑8年，获得2年减刑后，于2011年11月刑满释放。
　　三次入狱的经历，并没有使杨宗樑有所悔改。自2011年底出狱后，他又屡次运用诱骗的方式，仅在2012年一年，便又犯下3起强奸案，且受害人均为14岁以下的未成年人，其中年纪最大的11岁，最小的只有7岁。
　　在该案的裁判结果中，法院认为，被告人杨宗樑奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应从重处罚。杨宗樑奸淫幼女多人，且曾因奸淫幼女罪和强奸罪分别被判处有期徒刑9年和8年，系累犯，刑满释放后不足半年即又实施奸淫幼女犯罪，主观恶性深，人身危险性大，依法应当从重处罚。鉴于杨宗樑能够如实供述罪行，认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行，但应依法对其限制减刑。据此，依法认定被告人杨宗樑犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。对被告人杨宗樑限制减刑。
　　一个值得注意的细节是，杨之前每次犯罪获刑，均得到了不同程度的减刑，致使他提前出狱，而且很快再犯。因此，法学专家建议，在给予部分性犯罪者减刑或者罪犯在刑满释放前，应该由心理专家对其进行专业评估。
　　沈亮告诉记者，他也赞同对涉及心理变态的罪犯进行危险性的心理评估。“从犯罪心理学的层面讲，绝大多数的惯犯，都是心理问题造成的。性侵未成年人的罪犯，大多对性有一种特殊、畸形的心理追求，所以很多罪犯犯案次数既多且频，这从病理学的角度讲，叫做：性欲亢进。这种性欲亢进使他们无法约束自身的性欲，不是简单的通过刑法震慑能够解决问题的。因此，我并不赞同对这部分罪犯在没有进行心理评估的情况下，予以减刑。在这方面，杨宗樑的案件确实很典型，虽然法院在最后的裁定中，对其限制减刑，但这只是针对杨的个例，此次发布的《意见》中没有提及对这类犯人限制减刑的条款，今后类似的情况可能还会出现。我呼吁包括监狱在内的司法部门，应该对这种可能因性心理畸形而患有性欲亢进的犯人，加以更多的关注。”