投资人经常会通过股权转让或增资入股的方式投资目标公司，当投资人成为目标公司的股东，不论投资人是否直接参与目标公司的日常经营管理，对于目标公司的创始股东、现有股东和重要员工约定竞业义务都是非常重要的，否则一旦目标公司股东或者重要员工携带商业秘密离开目标公司，则会直接导致目标公司利益受损。所以，在股权投资融资协议当中，竞业条款是投资人利益保护的重要条款。

一、关于竞业禁止和竞业限制

说到竞业条款就会涉及到竞业禁止和竞业限制，很多人都认为二者是一样的内容。但是，实际上，竞业禁止和竞业限制具有一定的联系，但二者仍有本质的不同。

首先，从性质上和法律依据上来说，竞业禁止是对董事、高级管理人员规定应承担的忠实义务，属于法定义务。《公司法》第148条规定：“(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”这项法定义务主要体现在履职期间，而且这个义务是附随义务，因此并没有公司向董事高管给予经济补偿一说。董事、高管违反诚信义务，实施违法竞业禁止行为，竞业禁止行为与公司损失之间具有因果关系的，除应得收入归公司所有外，还应当赔偿公司造成的损失。竞业禁止义务与董事、高管的职务密切关联，一旦董事、高管离职，也没必要再承担该项义务。而竞业限制主要是来自劳动合同法的规定，是用人单位为负有保密义务的劳动者设立的义务，双方通过劳动合同或者保密协议与劳动者规定竞业限制条款，对竞业限制的范围、地域、期限进行约定，属于约定义务。

其次，对象上来说，竞业禁止的对象是公司董事、高级管理人员，竞业限制的对象是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，同时上述人员与用人单位有劳动关系。

再次，在法律后果方面，《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”因此，董事、高级管理人员违反竞业禁止规定，由于竞业禁止给公司造成损失的，应承担赔偿责任。而竞业限制的权利和义务，需要用人单位在竞业限制期限内必须按月给予劳动者经济补偿，体现的是权利与义务对等的公平原则。如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（具体法律条款详见本文附件）

在了解了竞业禁止和竞业限制的以上区别后，为了便于理解投融资协议的约定，下文通称为竞业禁止。

二、竞业禁止的约定

投资人为了确保投资收益的可实现性，可以从以下几个方面与目标公司的创始人员和重要员工签署竞业禁止协议：

1、竞业禁止的对象

首先，根据公司法相关规定，公司的董事、高级管理人员负有法定竞业禁止义务。根据《公司法》第216条，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但现在是信息技术时代，在很多互联网以及高科技企业，这类公司核心技术管理人员的作用不可替代，甚至成为衡量公司投资价值的重要指标，因此，最好在公司章程中将核心技术管理人员（如研发总监、技术总监等）明确规定为公司高级管理人员。

其次，按照《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此，公司应当根据自身实际情况合理确定竞业禁止对象范围。因此，竞业禁止协议的签署对象范围应该根据所投资目标公司的适当，范围太窄，无法对公司商业利益形成全面保护。如果约定的范围太宽，将无端增加竞业禁止补偿金的支付成本。

2、竞业禁止的期限

实践中，每个离职人员离职的原因和工作背景不同，一旦离职给目标公司造成的影响也不同。因此，一般情况下会约定1到2年的竞业期限。之所以约定不超过2年的期限，是因为《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定“竞业限制期限，不得超过二年。”

在刘凡清诉杨明股权转让纠纷一案（(2014)沪二中民四(商)终字第567 号）中，股份转让协议书中没有明确约定竞业禁止义务的截止时间。虽然法院审判过程中，双方一致确认,在签订股份转让协议书时，双方的意思是竞业禁止期间为终身。但法院最终的判决结果是结合案件事实,兼顾对有序市场体系和公平竞争机制的维护,参照相关劳动合同法规定认定竞业禁止的期限为2年。因此，竞业禁止协议约定期限超过二年的属于无效约定，超出期间不受法律所保护。

    3、补偿标准

    正常的竞业禁止的补偿标准肯定是不超过正常的工作报酬。根据劳动合同法相关规定以及司法实践中，对于竞业禁止协议中未约定经济补偿的情况下认定竞业禁止协议无效的概率较高。此外，某些企业在劳动合同中约定：“竞业禁止补偿金在工资中一并发放，在劳动合同解除后竞业禁止有效期内不再另行支付”，在司法实践中通常被认定为竞业禁止经济补偿并未实际支付。因此，建议在签订竞业禁止协议时明确约定经济补偿条款，并在竞业禁止对象离职后实际支付，以确保竞业禁止协议的持续有效。根据劳动争议司法解释四规定，竞业限制补偿金的标准是不低于工资或当地社平工资的30％，司法实践中，一般是参照正常工资的三分之一到二分之一来进行支付的，对于个别核心人员不超过原工资。个别地方以地方规定为准，深圳经济特区企业技术秘密保护条例第二十四条规定竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。

    4、竞业禁止的义务主要还是看书面约定，所以，在投资谈判中，一般都还应该约定所限制的竞争对手和工作范围，通常情况下，这个范围约束得越小对创始股东和现有股东越有利。

    三、竞业禁止实践操作中的注意事项

    1、锁定技术人才和交易过渡期的权利义务

    在目标企业的公司治理结构方面，投融资协议中明确约定适宜目标企业的公司章程将核心技术人员，直接将其锁定为公司的高级管理人员。同时，在投资协议中锁定交易过渡期的安排，要求限制目标公司及其股东、高级管理人员、高级技术人员在此期间的权利，一是要求其不得违反前述有关竞业禁止的承诺和保证条款，二是要求其及时将有关对目标公司已造成或可能造成重大不利影响的任何事实、事件变化或其他情况及时通知投资人，便于投资人尽早应对。此外，投融资协议中还要明确目标公司高级管理人员、高级技术人员等不存在与第三方公司未决的仲裁、诉讼或其他争议，不存在影响其在目标公司履职的任何情形。

     2、注意防范创始股东、现有股东及关联方的同业竞争和利益输送

    投资人通常会通过对创始股东、现有股东不竞争承诺防范来约定竞业禁止义务。创始股东、现有股东如果从事竞争业务，将会直接影响目标企业上市或新三板挂牌。此外，如果股东恶意进行同业竞争，甚至通过“体外循环”实现“金蝉脱壳”，将极大降低目标企业的商业价值，严重损害投资人利益。因此，确保不竞争承诺的完备性、有效性是对投资人利益的重要保护措施。

    3、关注股东及核心团队对原来所就职单位的竞业禁止义务

    在很多目标企业中，创始股东、现有股东及核心团队是基于在原就职单位的同事关系而搭建创业团队，很有可能在离职后一定期限内对原就职单位负有竞业禁止义务，一旦违反，轻则需要承担相应赔偿责任，重则导致目标企业的经营存在重大法律瑕疵和风险。那么，站在投资人角度，一方面需要认真细致进行投前尽职调查，确保创始股东、现有股东及核心团队的从业经营未违反竞业禁止业务，以及目标企业核心知识产权不存在权利瑕疵和侵权风险；另一方面，应当在投资协议或补充协议中明确约定创始股东、现有股东及核心团队的保证承诺义务，并约定适当的违约责任和责任承担方式。

    当然，对于创始股东、现有股东及核心团队之外的目标企业员工，在招聘时也需要关注其对原就职单位的竞业禁止义务，避免产生纠纷，给目标企业造成损失。

    4、注意对保密协议的约定和履行

    目标公司在与核心技术人员签署竞业限制协议后，为了保护技术秘密及商业秘密，目标公司可与其高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员签署保密协议等。

    5、确保投资人权利救济途径的可操作性

“无救济即无权利”。在实际过程中，对于签订竞业限制协议后实际无需员工履行竞业限制义务的，则应该在员工离职时发送书面解除竞业限制协议的通知，避免支付不必要的经济补偿。而对于需要实际履行禁止义务的人，一旦投资人利益因为竞业禁止的问题受到损害，则需要有合法有效、切实可行的救济途径，否则投资人利益保护将沦为空谈，一般实践当中是通过对违反竞业禁止涉及的违约责任、投融资协议的解除权、触发回购条款、以及估值条款等等进行约定。比如某实际发生的案例中，某公司的竞业限制协议条款中约定该公司的销售总监如违反竞业限制义务，则应当向公司支付竞业限制补偿金总额3倍的违约金，最终销售总监违反竞限义务后，该公司通过法律程序解决，最终，该起案件的法院判决该销售总监向公司承担85万余元的违约金。此外，律师起草的相关投资协议中，还会约定投资人对协议解除权行使条件，针对交易尚未交割、投资协议尚未深度履行的情况，通常会约定协议解除后创始股东、现有股东及目标企业的各项义务，如返还投资款、支付利息、承担相应违约责任。

    在实践过程中，目标企业的创始股东或者现有股东也会争取针对投资人的劝诱禁止条款约定。因为目标企业的股东会担心，投资人在看好某个行业的时候，可能会同时投资几家公司。那么就有可能存在投资人劝诱目标企业的重要员工和客户到竞争对手的风险，所以，投资人也要注意这方面的谈判和约定。

附相关规定：

1、《公司法》第一百四十八条第五项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。……”

2、《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”

3、《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条第四款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”

4、《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。