从国际角度看我国的孤儿作品的版权保护问题

（西南政法大学，重庆 401120）

【 摘要】孤儿作品蔓延网络，在全球范围内都深受关注，近年来世界各国都着力制定各项措施，试图以此来保护孤儿作品权利人的合法利益，而这个问题在中国，似乎是一个知识产权的盲点。随着经济地发展，全球化的加剧，孤儿作品的版权保护问题在中国必将日益凸显，了解国外的做法去粗取精，同时结合本国实际，制定相应的措施、建立配套的保护程序迫在眉睫。如何更好地将保护著作权人的合法权利和促进社会发展相结合，最小的调合二者之间的摩擦是当前学术研究的重点，也是我国应当努力探索的地方。

【 关键词】孤儿作品   版权人   解决方式  保护力度

现今世界随着科技的发展，互联网的普及，知识产权越发受到重视，浩瀚的知识产权海洋不乏亟待解决的难题，著作权体系复杂，诸多雷区，碰着翻船。其中孤儿作品的版权问题就是值得关注的热点之一，在全世界范围内都颇受重视。目前国外比较常见的解决模式是通过“合理勤勉寻找”加上“合理赔偿”2个合理原则以此来保护版权人的合法权利，而权利人的意愿如何则不在考虑的范围。这里就出现了一个权利人的著作权侵害问题。中国如何借鉴国外比较成功的模式构建起相配套的秩序，以此来调和版权人的权利与社会效益之间的冲突，是我们当前应当聚焦的热点。

不妨举几个可感的例子来展示一下孤儿作品现今的境遇。根据康奈尔大学开展的一项对343部仍处于版权保护期间的作品的调查，无法找到权利人的竟达198部之多！

谷歌已经数字化了大约1200万种图书，其中200万种属于无版权作品。但其中的有些作品属于晚近收罗到的，为出版业所遗漏的，它们数量至少有100万种，也是孤儿作品浩海中的大部队。

    一、孤儿作品及其版权问题的界定

  （一） 孤儿作品及其表现

   “孤儿作品”，指作者已经行使了发表权，其作品可为社会公众合法获得，作者的发表权遵循权利耗尽原则一次用尽后，却由于种种原因作者身份无法确认。此类作品即为著作权中的孤儿作品。

简而言之，孤儿作品就是享有著作权，但很难找到著作权人甚至根本找不到著作权主体的作品。因而判断一个作品是否为孤儿作品应当考虑以下几个方面：（1）著作权人已积极行使了发表权，此作品是已经公开发表了的作品；（2）该作品仍处于著作权规定的五十年保护期内，尚未流入公有领域；（3）作者身份信息不明，使用者经过合理地勤勉寻找仍无法找到权利主体。

（二）孤儿作品的版权问题

需要注意的是，孤儿作品的无主状态并非绝对的一成不变，权利人存在复出的可能。所以在处理涉及到孤儿作品版权方面这类问题的时候就必须将它们区分为不同类型。根据权利人是否有复出的可能把孤儿作品化分为真正的孤儿作品、表面的孤儿作品以及伪孤儿作品。

真正的孤儿作品是指著作权人已逝世且无继承人和遗赠人，或者使用者经过多方查找，借助各项程序仍旧无法找到权利人，此后权利人也没有复出的可能。如果该作品仍在权利保护期间，那么它的版权归国家或者集体，由其代为行使著作权的各项权利。在50年的保护期满后自动进入公有领域，可为公众自由使用。

表面的孤儿作品也称表见孤儿作品，是指作品仍处于权利保护期，但版权主体身份不明，使用者通过勤勉寻找无法联络到权利人，而实际上在使用者利用该作品的过程中，权利人有复出的可能。这一类就是孤儿作品最为关键的组成部分，也是大家讨论的焦点。社会效益和权利人合法权利的衡平，是全世界孜孜不倦的探索。

伪孤儿作品，则是指使用者未尽勤勉义务，为图达到使用目的，任意声称某作品为孤儿作品，此类作品的使用者本可以通过合理勤勉的寻找联系到权利人，但为了降低使用成本，牟取更多利益而蔑视著作权人合法权利。此种行为应视普通的侵权行为，亦不属于孤儿作品版权问题的关注范畴。

三种类型的孤儿作品，仅是表见孤儿作品具有不稳定性，权利人随时可能出现，使用者随时面临着承担侵权责任的风险。故而它才是需要法律特别调整的对象。而我国立法对于孤儿作品关注不多，仅在《著作权法》第十九条和《继承法》第三十二条中略微提及，并没有规定孤儿作品的认定程序以及权利人出现后如何进行救济和侵权责任的承担。反观国外则相对发展势头较好，已摸索出三种较为普遍的方式。

二、国外现行的孤儿作品版权保护模式

国外对知识产权的探索起步比我国早，对孤儿作品的关注也甚于我们。放眼世界，关于孤儿作品的立法比比皆是。

美国在1978年起就开始关注孤儿作品这一话题。先后于2006年、2008年出台了专门的法案，彰显了走在知识产权前沿的大国对这个领域的重视程度；英国也早在《1988年版权、设计和专利法案》中就列出了法定许可模式这一解决策略；欧盟则在其欧洲数字图书馆版权解决方案中，给“孤儿作品”为代表的特殊成员另立门道；日本、韩国这2个亚洲国家则以发放强制许可证为主要方式从而使“孤儿作品”从“无家可归”走向“妥善安置”；同时在2007年，全球图书馆界的联合国——IFLA（国际图书馆协会联合会），亦从保障最大程度获取信息的角度，对“孤儿作品”的版权问题表明了立场：在一份与IPA（国际出版者协会）就主要原则达成的协议中，双方公认“孤儿作品”拥有版权，鉴于其所有者无法明确，可以由希望获取权利所有人的许可而使用该作品的人持有。

因此政府在制定知识产权方面法律法规时，不妨参考国外的思路，同时结合我国具体情况，加以创造性的利用，整合出一套适宜我国实际的防御保护措施，为我国的知识产权体系添砖加瓦。

如何为孤儿作品打造一个双赢的保护体系，对权利人和使用者而言均迫在眉睫，上述种种，概括起来，外国关于孤儿作品版权问题主要有下列三种保护模式。

（一）国外的三种保护模式

（1）行政性强制授权模式，代表国主要有英国、加拿大、韩国以及日本

 此种模式适用于符合法定条件的善意使用者，由行政机关强制授权其利用作品，前提是使用者经过合理的努力仍旧无法找到该作品的著作权人，使用者在利用该作品的同时需缴纳一定的补偿金。

（2）协会代表授权，此种模式相当于著作权的集体管理组织，协会属于民间性质，由它代表著作权人实施和管理著作权，对各个孤儿作品进行集体管理。

（3）折衷型，将行政性强制授权和协会代表授权相结合。此种模式在欧盟一带颇受推崇。

 但它对司法要求较高，需要完善一系列相应的配套体系，因而虽然比较合理，但以目前的发展状况来看，能够实现的国家不多。

（二）问题所在

上述三种典型模式，各有利弊。知识产权法具有地域性，不同区域的规定必然有所差异甚至存在冲突。因而行政性强制授权难在设立统一标准，对使用者的合理努力不易达成国际通用的标准；再者对赔偿金的收取也可能存在不公之嫌。而协会代表授权则因为协会属于民间组织，没有暴力机关支撑，就不具备司法的权威性，威慑力不足，获取的效果也不尽如人意。折衷型的许可模式虽然兼备二者的优势，但也存在硬伤——过高的司法环境要求，以我国目前的司法发展状况、民间协会的能力，都制约了我国走这种模式的可能。

 三、我国应当如何应对孤儿作品的版权问题

 孤儿作品的核心问题在于著作权人的权利清算以及侵权行为人的责任承担。具体说来就是如下两个方面：1.权利人无法确定时，是否允许他人使用该作品；2.权利人复出并主张权利时，如何对其进行公平合理的救济。

（一）孤儿作品版权问题的影响

孤儿作品的数量成千上万，如果仅仅因为无法找到权利人就放弃对它们的利用，这显然不利于社会效益，反倒会阻碍科技进步，经济发展，也并不是著作权人所期待的结果。权利人耗费心血创造出来的成果，其主观意图是与世人分享或者从中获益，而并非沉寂世间无人问津。

如果权利人不明，使用者放弃利用，虽然不会有侵权行为出现，但这也意味着社会资源遭到了浪费，该作品的价值得不到实现。但若使用者径自使用，不再理会权利人是否会复出，则又明显对著作权人不公，作者本身所享有的财产权利无法保障。在私人财产权利和公共利益之间存在着一定的对立，如何将这样的矛盾调和到最小化就是孤儿作品版权问题追求的最佳解决之道。

不谈及何种具体模式，国际上通用的应对孤儿作品版权问题的解决之道是“合理勤免寻找原则”，使用者尽力寻找权利人无果，则可以免去侵权责任。在权利人复出后，使用者按照一定的比例进行合理的补偿。

同时不少国家也规定了公益性使用免责，使用者将该作品用于公益途径则不需要承担侵权责任。这里讲的公益用途排除了商业目的。但个人认为，将该作品用于商业用途的使用者只要履行了寻找义务，同时也按一个合理的额度进行了赔付亦可免责。

 此外还有政府机关和其他民间组织的介入，通过组建相对应的管理部门，制定配套的机制，充分的发挥政府和民间机构的共同作用，通过二者的合力，降低孤儿作品的侵权纠纷可能性。

（二）我国的可行之道

 根据国际经验，结合孤儿作品产生的原因以及我国的实际情况，本人认为，要想真正的落实好孤儿作品的版权保护问题，需要做好有如下几点:

（1）版权管理部门加大版权登记宣传

 我国是大陆法国家，奉行作品完成就自动获得版权保护。这样子虽然对著作权人的保护比较彻底，但同时也降低了权利人的自我保护意识。而采取版权登记虽然在某方面来说加重了权利人的负担，但另一方面对孤儿作品的预防才可以做到滴水不漏。

 虽然版权登记制度可以很好的解决权利归属不明的情况，但是从1995年就已施行的《作品自愿登记试行办法》来看，效果不尽人意。这或者是权利人尚未意识到该作品可能给自己带来的利益也或是国家的宣传不到位。个人觉得美国“为知识产权之火浇上利益之油”的立法精神值得肯定，人的趋利本性决定了此举可以更多地激发权利人的创造才能。而我国有儒家文化千百年来的影响，国人含蓄内敛，耻于直接跟利益挂钩，以致事前预防不足事后纠纷不断。

 这里可以从从著作权法》立法来加以限定，版权人在作品创作完成后虽可以自动获得版权，但倘若不在一定的合理期限内进行版权登记，则视为对其作品不要求财产权利的保护，以承担不利后果为手段，来督促权利人及时登记备案。

（2）成立专门的部门，建立完善的数据库

聘请专职人员，负责登记发现的孤儿作品。同时长期宣传孤儿作品数据库体系，不时提醒潜在的权利人警惕自己的作品是不是归属不明，以此尽量使得无主作品回归有主状态甚至杜绝孤儿作品的产生。并且赋予前述部门一定的裁断权威，当侵权纠纷发生时，由其裁决，其裁定具有同法院判决同等的效力。

我国目前的著作权集体组织都是各为一体的，音像、文字、电影、摄影等比较零散。鉴于著作权本就庞杂，所以也不适合将所有的协会统一起来。但是我们可以组建一个统一的著作权管理机构来负责搜集孤儿作品的相关信息，同时实现各个著作权协会的信息共享。由统一的组织定期公布孤儿作品的名单，各个著协在本行业里加以宣传，缩小了寻找的范围则可以加大寻找到权利人的可能。

（3）制定合理限度的赔付标准

当权利人复出时，使用者可以跟权利人就此标准自行赔付也可在该部门的指导下进行协商赔偿。如使用者获益颇丰，为公平起见则可以从收益中按一定比例进行补偿。

  这里所讲的孤儿作品均是指权利人有可能复出的表面孤儿作品，所以使用费可以由该部门与尽了合理寻找义务的使用者预先商定，等权利人出现时再行支付；如果权利人不再出现，使用者亦无须支付使用费。如果权利人不再出现，那么该作品就成为了真正的孤儿作品，使用者支付使用费显然也不公平，所以为了公平起见，使用费可以先商定后缴纳。

 （4）法定征税模式

  这个模式是我根据斯坦福大学的莱斯格教授的观点总结得出的。莱斯格教授是对孤儿作品的版权问题予以较早关注的专家。他曾于2003年、2004年就提出可以采用新的征税方式来解决版权人不明的问题。按照他的设想，一部作品发表50年后，作者或权利持有人应向政府缴纳1美元的税金。日后倘若有人使用，则使用人可以通过查阅纳税登记薄向作者寻求授权。以此消减孤儿作品的诞生。同时若3年内权利人未交纳税金，该作品就进入公有领域。

  很明显这个做法致力于登记在案的模式。以保护权利为手段通过收税来督促版权人进行权利登记，从而在源头上解决孤儿作品无主可寻的问题。但是这个方法也存在一定的问题，著作权的保护期限为自然人死后的50年，而这里却要求权利人在作品发表后的50年后，最迟53年进行缴税登记。很多权利人可能会因为省点小钱而忽视掉纳税这个问题。毕竟不是每个人都对法律了若指掌，同时在侵权行为之前预先防范的前瞻性意识也并非人人均有。故此种方法在现阶段的我国只可参考！

     四、结语

    知识产权的发展日新月异，互联网的全球化传播方式使得孤儿`作品横生，中国作为世界经济舞台上的重要角色，在激烈的竞争角逐中，必定会越来越多地涉及到高科技领域的纠纷。如何处理好诸如孤儿作品的版权保护之类的问题，直接关系到我国与国际社会的接轨，也势必影响未来中国的发展势头！

    著作权体系庞杂，诸多地方需要通过立法完善。孤儿作品作为近来最受关注的话题，我国的适时参与也有利于督促我国《著作权法》紧跟时代需要，防止法律严重滞后于现实的困境。如何构建一个完美的体系，最小的调和权利人和经济发展的矛盾，对于保护作者权利和促进知识信息传播而言刻不容缓。

【 参考文献】

[1]周艳敏，宋慧献《版权制度下的“孤儿作品”问题》[J].出版发行研究，2009.6

[2]袁泽清《论孤儿作品的利用与保护》，[J]西南民族大学报,，<人文社科版>2008.[2]

[3]从立先《论网络版权的获得与归属》，[J]知识产权，2008.[7].198

[4]刘永红《朋友还是敌人：版权与公共文化服务》[J].法苑经纬.2009.[1]

[5]黄春旭《浅析美国2008年孤儿作品作品议案》[C]知识产权

[6]董皓《多元视角下著作权法公共领域研究》[D].中国政法大学

[7]金潞，刘青《推荐孤儿作品公告获取的解决之道》[J]