商品房抵押过程中应注意的法律问题

                 ------律师办理商品房抵押的技巧和方法

                               作者：冠军律师 整理

第一节 对商品房抵押的调查与审核

一、抵押人、抵押权人的主体审查

（1）作为抵押人的自然人必须具有完全行为能力，无行为能力和限制行为能力的，不能成为抵押人；自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明。 

（2）企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在。企事业单位和其他组织抵押的，应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年鉴合格凭证；抵押人是企事业单位的，还应审查《企业章程》、《法定代表人证明》、《税务登记证明》副本及其代理人的《授权委托书》。

（3）抵押权人的审查参照抵押人进行。

二、 抵押商品房的权属审查

（1）审查商品房的房地产权证及相关文件、抵押商品房的基本资料和清单，具体包括抵押商品房的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至范围等。

（2）以共有商品房为抵押物的，应提供抵押人对共有商品房占有份额的证明，及其他共有人同意以该商品房设定抵押的证明；

（3）以已设定抵押权的商品房再次抵押的，注意该商品房价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权，并提示委托人清偿顺序居后的风险。

（4）以享受国家优惠政策购买的商品房抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

（5）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

（6）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

（7）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

（8）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

（9）有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

（10）以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

（11）预购商品房抵押的，应当符合国家和本地关于商品房预售管理的规定，取得商品房预售许可证。

（12）承包经营企业的商品房抵押，应提交发包人权力部门审议同意的书面文件。

（13）以已出租的房地产抵押的，审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。

三、商品房不得设定抵押的情形

（1）权属不明或者有争议的房产；

（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房产，即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（4）依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；

（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房产；

（6）政府代管的房产；

（7）依法不得抵押的其他房产（如违章建筑等）。

第二节抵押合同

一、商品房抵押，应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。

注意：

（1）不得以预购商品房期权设定最高额抵押。

（2）抵押人所担保的债权不得超出其抵押商品房的价值。商品房抵押后，其价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

   （3）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

   二、房屋典当

房屋当票是典当行与当户之间的借贷契约和抵押合同，是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同。

   三、抵押合同的变更

抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同，变更抵押合同，应当签定书面的抵押变更合同。

抵押商品房上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

   四、贷款抵押率。

   贷款抵押率应根据商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测，以及易变现性和可流通性确定（一般不超过市场价格的70%），并据此与抵押人签订抵押合同。

   五、抵押商品房的保险

抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

   六、权利凭证的保管

抵押权设定后《房屋他项权证》（原件）和商品房的保险单凭证（正本）等由抵押权人或者其委托指定的人保管，由抵押权人承担妥善保管责任。 

第三节 抵押登记（他项权利登记）

   1、抵押登记的效力

商品房抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产登记处办理房地产抵押登记手续。抵押权自登记时设立。

抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。

   2、恶意拒绝登记的责任

抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

   3、登记日期与抵押顺序

由于房地产登记处的原因，致使商品房连续抵押登记的，第一次登记的日期为抵押登记的日期，并以此确定抵押担保债权的顺序。

   注意：办理注销抵押登记手续时，抵押人申请但抵押权人不申请的，登记机构可以受理抵押人的申请，并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的，可以依法核准抵押人的注销登记。

第四节 最高额抵押

   1、约定的债权发生期届满后，抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的，可以以实际的债权发生期为准；实际的债权发生期超出约定的债权发生期的，以约定的债权发生期为准。

债权发生期届满时，实际存在债权的累计数额低于最高债权限额的，以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额；实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的，以最高债权限额登记为被担保的主债权额。

  2、变更限额和期间的，清偿顺位后移

同一商品房同时供作最高额抵押担保和另一债权担保，最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的，属于原最高额抵押担保合同终止，缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。

    注意：最高额抵押的主合同债权不得转让。

第四节 抵押的效力

   一、商品房租赁与抵押的效力

1、已出租的商品房可以抵押，但实现抵押权（处分该商品房）时，承租人在同等条件下对该商品房有优先购买权；抵押权实现后，租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效，即承租人仍可在租赁合同约定的租赁期限内继续占有、使用该商品房并从中收益，受让人除可向承租人收取租金外，不得妨害承租人的租赁权。

2、抵押后的商品房也可出租，但应当书面告知承租人该商品房已抵押的事实。已经抵押的商品房出租的，抵押权实现后，租赁合同对商品房受让人不具有约束力，即受让人可终止原租赁合同，承租人对该商品房不享有优先购买权、继续租赁权。抵押人未书面告知承租人抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失的，抵押人承担赔偿责任；如果书面告知承租人该商品房已经设定抵押，抵押权实现造成承租人损失的，由承租人自己承担。

3、商品房抵押权的效力并不当然及于租金等孳息。但当债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

 取得孳息的清偿顺序：（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；

（3）主债权。

   二、附属物、从物、从权利与抵押权的效力

1、除法律、法规有禁止性规定的，或者抵押当事人对商品房附属物、从物、从权利的移转有特别约定的，以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时，附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。

2、抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的商品房从物，而一般不及于抵押人以后取得的从物。

3、抵押商品房与从物分别为两个以上的人分别所有的，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

  三、商品房转让与抵押效力

1、抵押人转让抵押商品房，应当告知抵押权人和买受人。买受人可代替抵押人清偿全部债务，消灭该商品房上的抵押权，并向抵押人支付房价和已清偿债务的余额后取得该商品房所有权。

2、抵押商品房转让，未告知抵押权人和买受人，按以下方法处理：

（1）商品房抵押已经登记的，抵押权优先受法律保护，抵押权人可主张抵押登记后的商品房买卖合同无效，仍可对抵押商品房主张权利，买受人不得对抗抵押权人对该商品房实现抵押权。买受人遭受损失的，可向抵押人追偿；

（2）商品房抵押未经登记的，买卖权优先受法律保护，抵押权人不得对抗买受人，买受人取得该商品房所有权。抵押权人遭受损失的，抵押人承担赔偿责任。

  四、抵押商品房的拆迁

商品房在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：

（1）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；

（2）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。

抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。

根据本条第一款第一项重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。

  五、抵押物拆除改建的限制

除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。

   六、查封与抵押效力

商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的，抵押不能包含已被查封、扣押或者财产保全的份额。

对于事先设定抵押担保的商品房，政府管理部门或者人民法院依法查封、扣押的，或者对抵押担保财产采取财产保全或者执行措施的，不影响抵押担保的效力，抵押权人仍对该商品房已抵押部分或者全部享有优先受偿权。

   七、抵押权的保全

抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院撤销抵押人的行为：

（1）抵押人未经通知债权人，擅自转让抵押商品房的；

（2）抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或者可能致使抵押商品房价值减少的，经债权人警告、制止、补救、抵押人不予理睬的；

（3）抵押人以明显不合理的低价转让抵押商品房的，对债权人造成损害的；

（4）抵押人转让商品房的价款没有向债权人优先清偿或者提存的；

   （5）抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。 

第六节 抵押权的实现

   一、行使抵押权的条件

有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：

（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；

（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；

（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的；

（4）抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的；

（5）抵押合同约定的其他情况。

    二、抵押权的实现方式

（1）折价，即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人，以抵偿债务。

（2）拍卖，即将抵押物交有关的产权交易机构或者在人民法院的监督下进行竞价出售。

（3）变卖，即由抵押双方协商同意，将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。

变卖转让抵押物的，最低价格应当得到债权人的书面同意或者认可。

（4）以其他约定方式处理抵押物的，依据有关的法律法规办理。

注意：实现抵押权时，抵押权人可以与抵押人协商以上述方法实现抵押权；如协商不成，应及时向人民法院提起诉讼。

    三、 抵押物折价清偿的条件

（1）债权人在债务履行期届满未受清偿；

（2）抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议，由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权；

（3）抵押物折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

   四、变卖、拍卖应注意事项

协议变卖、拍卖抵押物，或者经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的，应当注意审查以下事项：

（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；

（2）抵押权人是否有权变卖抵押物；

（3）抵押物的变卖价格与实际价格的关系；

（4）买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

   五、优先购买权

抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：

（1）共有抵押物的其他共有人；

（2）抵押前已出租房地产的承租人。

抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。

   六、价款的清偿顺序

债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的，应当继续向债权人承担赔偿责任，价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

债权人依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配：

（1）处分抵押商品房的费用；

（2）处分抵押商品房应缴纳的税费；

（3）当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；

（4）应支付的建造该商品房的工程欠款；

（5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；

（6）剩余金额交还抵押人。

处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。

  七、多个抵押权人与清偿顺序

同一商品房向多个债权人抵押担保的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

顺序在后的抵押债权先到期的，顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。

顺序在先的抵押债权先到期的，顺序在先的抵押权实现后，剩余的价款应当提存，留待顺序在后的抵押债权受偿。

   八、多个抵押人与清偿份额承担

两个以上抵押人为同一债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或者顺序没有约定，或者约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或者各自的抵押财产行使抵押权。

抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

    附参考法律依据：

（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；

（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；

（3）《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第五十号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行）；

（4）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号，最高人民法院于2000年9月29日发布，自发布之日起施行）；

（5）《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第56号，由建设部于1997年5月9日发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改〈城市城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正）；

提示：担保法及担保法司法解释如与物权法相违背，以物权法为准。

                    洛阳 马冠军律师（冠军律师） 整理