企业投资融资法律风险分析与防控：银行业抵押贷款的法律风险及防范

     尽管当前各家银行在办理抵押贷款时能严把抵押担保人资格的审查、抵押资产评估、抵押物登记等重要关口，但抵押贷款的风险仍不容乐观，突出表面在法律风险上。

一、  抵押贷款法律风险主要表现形式

    抵押贷款由于多种主、客观原因导致最终在实现抵押权时因法律因素得不到最大债权的维护。

    （一）抵押担保真实性得不到保障

    在实务操作中，抵押贷款档案资料中无抵押人对抵押物的权属证明，无抵押人同意担保的合法文件，等造成抵押担保真实性没有保障。

    如2000年前一些银行发放的很多笔抵押贷款，只是签订了借款合同、抵押合同，但无抵押物的权属证明，造成抵押物虚假；也有办理的抵押贷款，签订了借款合同、抵押合同，但抵押物因未办理抵押登记而被借款人在借款期间就已卖给他人。

    2006年末某银行办理AA公司贷款一笔，金额200万元，用该公司已经评估的价值500万元设备抵押，后该公司经营不善，无力还贷。银行多次催收无效，一纸诉讼至法院，要求处置抵押物。但因为该笔贷款在新公司法出台后发放，并且档案资料中的董事会同意用设备抵押的决议仅有该公司3名董事签名，根据该公司章程规定，董事会实行一人一票制，董事会至少有4名董事出席方为有效，造成董事会抵押决议无效。

    （二）抵押担保的有效性没有保障

    一是贷款期限上存在发放贷款行为在先，抵押担保手续在后；抵押担保期限短于贷款期限；

    二是签订的抵押合同不合规，表现为：抵押人处漏章、或签章不合规；办理借新还旧未明确贷款用途为借新还旧，没有重新签订抵押合同和对抵押物重新办理登记手续；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，未取得原抵押人“同意展期”证明文件等等；

    三是房产抵押，土地与房产未同时抵押。

    如某银行对甲公司放贷一笔，期限一年，金额300万元，以乙公司房产进行抵押。一年后甲公司向银行申请对此笔贷款进行借新还旧，在签订新贷款合同时贷款用途未注明“借新还旧”。又一年后借款人经营亏损严重无力还贷，银行不得不向原抵押人追索并诉讼至法院，但抵押人以不知贷款真实用途为由而免责，银行资金遭受损失。

    又如，1999年A银行向一企业贷款320万元，用该企业的一块地抵押，但未办理抵押登记。后贷款到期，企业无力还贷，银行要求以地还贷，但发现该地块上已盖上房屋并且房屋已抵押给另一银行，A银行抵押债权形成损失。

    2000年6月份，A银行向自然人张某发放一笔半年期贷款20万元，用其母亲房产进行抵押，房产经有权部门评估42万元。但贷款到期后张某无力还贷款，追索抵押财产，最后因抵押人张某母亲未亲自到银行在抵押合同上签字，而是由张某代签字的事实而造成抵押无效。

    再如一银行2003年9月对B公司办理贷款一笔，金额200万元，期限一年，用C公司的房产及设备进行抵押。2004年6月B公司申请贷款展期至2005年9月，金额200万元。贷款到期后B公司依然无力还贷，银行要求用抵押物还贷，但因当时办理贷款展期时未取得抵押人C公司的同意，即档案资料中无证明C公司同意贷款展期的书面有效文件，贷款的抵押权最终未能实现，贷款形成损失。

    （三）抵押担保的真实抵押率大打扣

    一是抵押物本身未经专业评估公司评估，行内自身价值高估；资产评估公司评估价格失真或偏高。

   如某商业银行向某航运公司贷款50万元，用两条船内部作价60万元用以抵押，明显属于抵押物价值高估。后企业还贷有困难，银行诉讼处置抵押物，这两条船共变现21万元。

    二是抵押物无人管理或管理不到位，致使房产长年失修，机器设备丢失、贬值，与市场长期脱节管理导致抵押物完全淘汰，一文不值。

    如2000年初，某银行向丁电影公司发放一笔贷款，贷款期限一年，金额13万元，以丁电影公司当时彩色冲卷机设置抵押。后贷款到期借款人申请了多次借新还旧。因经营、市场、管理等地多种原因最终借款人无力偿还贷款，银行诉讼法院才对抵押物进行处置，但抵押的彩色冲卷机早已被市场淘汰，而企业又无其它财产可供抵债，银行资金最终形成损失。

    二、  抵押贷款法律风险防范措施

    以上案例中的抵押贷款有的是未对抵押物评估、有的是未对抵押物登记、有的是房地产两证不全、有的是合同签订不规范，有的是贷款借新还旧或是贷款展期未告知抵押人等等，但都是抵押手续与现行规章制度、法律规范要求之间存在一定的差距，最终是因为法律原因而形成风险，银行资产没有得到我国《担保法》、《公司法》、《合同法》等法律法规的保护，主要原因是银行信贷管理中对法律这一块重视还不够，信贷操作员平时在操作程序、操作手续上不够规范，造成这些抵押贷款在今天这个法制社会因各种法律因素而形成损失。

     故银行业应挖掘思想根源，充分认识贷款法律风险，从信贷人员法律知识、贷款操作程序、贷款主从合同法律有效性、贷后管理与市场紧密结合等方面切实保证抵押贷款抵押真实、有效、充足，防范信贷资产损失的法律风险。

    （一）强化信贷人员法律业务素质

     特别是《新公司法》、《中华人民共和国担保法》、《合同法》、《经济法》及银监局、人民银行相关法律指引等法律方面知识内容量大，涉及领域多，并不是一天二天就能学会，学好，真正学透并应用到工作中，建议信贷队伍中要充实法律人员，解决信贷人员业务较为单一，对法律风险认识不到位的现状；二要重点突出，有长期学习计划。全体信贷人员应及时、系统学习国家的有关法律，特别是新出台的一些法律政策要与旧时政策进行比较，把握住现行的法律及法规在实际工作中关键点与风险点。一个法规所涉及的方方面面要全部掌握也是有困难的，一定要抓住与工作关联多的，平时用的着的学习，突出重点，达到学习实效。三要案上有书，做到不清楚的、有争议的翻翻案头相关工具书，决不能想当然的认为应该怎么样就怎么样。四要剖析案例，以此加强信贷管理人员、信贷操作人员法律知识学习，提高法律知识水平，强化法律业务素质。

　（二）规范抵押贷款操作手续与程序

    首先，严格按各项信贷制度要求办理贷款，应该是先报批，同意后先进行抵押(登记)、保险、公证等手续办理，然后发放贷款，严禁逆程序操作。因为逆程序操作不仅存道德风险同时还埋下法律风险隐患，而严格按贷款程序办理贷款能确保贷款发放在抵押登记之后，抵押期间长于贷款期间，从而规避法律风险。

    其次，在操作手续上应细致再细致，如贷款合同签订中借款人、抵押人印章要规范，签字的要有权人或经有权人授权的受权人亲笔签字，合同中重要条款要有利于维护银行权益、前后有衔接不能矛盾等，防范因手续上有瑕疵带来的法律风险。

    特别是贷款借新还旧，贷款展期的一些操作程序与手续一定要规范，签订的合同要规范，如一笔贷款办理借新还旧，应重新签订贷款合同，且合同中应明确贷用途为借新还旧，应重新签订抵押合同，重新对抵押物办理登记手续，以防范抵债权人以不知情为由提出抗辨；以第三人财产抵押办理的贷款办理展期的，应取得原抵押人“同意展期”证明文件；新公司法出台后发放的贷款要特别注意新公司中关于贷款及贷款抵押要有董事会决议的规定，一是要注意有无董事会同意贷款及同意抵押的决议，二是董事会决议是否有效、合法，即是否符合公司自身章程规定、符合国家有关法律等等。总之，从贷款存档资料手续看应做到齐全、完善，没有法律瑕疵，受到法律保护。

     再次，银行发放抵押贷款时，要提示借款人向有资质的评估机构进行评估，并要提供告知函，以向评估公司说明资产评估用于办理贷款的真实用意，以促使评估公司从市场法、收益法、成本法等中选用合适的评估方法，如果日后发现抵押物评估值与当时失真较大，要追究评估公司责任。

    （三）确保笔笔贷款主、从合同规范且有效

     商业银行应对现有的有关信贷合同文本进行进一步完善，保证新发放贷款全部使用新制式信贷合同文本；二是抵押贷款合同是贷款合同的从合同，主从合同要有链接条款，主、从合同都应该签章齐全、有效，确保抵押担保真实、有效。对于历史原因形成有暇疵的抵押贷款责成专组进行笔笔过堂，完善合同、补充抵押物等抵押手续。三是进一步完善并理顺办理贷款流程，建议设立专门的法律部门，明确职责，对所有贷款合同要经法律部门审查后，出具法律意见书方可对外正式签订，杜绝因合同签订不规范，抵押登记不合规等原因而导致的抵押无效等现象，最大限度地把法律风险控制在银行行内部。

     （四）与市场紧密结合加强贷后管理

     明明有抵押物最终贷款仍有损失告终。抵押物的管理切不能流于形式，要专人管理、维护，要与市场紧密联系并定期分析，形成分析报告并报信贷管理者。该维修的要维修，该提出处置建议的要得出处置建议，该风险预警的要及时预警；二是要着眼未来，对存在风险的客户坚决果断退出，防止随着时间推移，抵押物严重贬值，甚至毁损、灭失，借款人又无其他资产可用来补充，而导致贷款损失扩大的现象。如对于机器设备、专用设备、汽车、服装等抵押物就应该提高监管频率，及时处置，杜绝抵押物丢失、大幅贬值、被市场淘汰一文不值现象。(魏岩 江苏省农行驻徐州审计办)