借开光名义掉包钱财，定盗窃罪还是诈骗罪？

【案情】

   2011年3月25日上午，王某某、周某某伙同他人（另案处理）合谋后，由谢某充当算命大师，黄某某等人负责物色对象，在蒙山县城剿丝厂附近用封建迷信的方法骗吓李某某，然后将李某某交给他们“开光”的2250元人民币用事先准备好的冥纸进行掉包，得手后三人将掉包所得的人民币2250元现金平分。2009年2月22日，三人以同样的手段骗取覃某某交给他们“开光”的460元人民币后平分。 案发后，黄某某退赔李某某的经济损失人民币750元。在案件审理过程中，谢某某、黄某某通过家属向被害人各退赔人民币980元，谢某某并退出违法所得人民币910元。

 【争议】

   第一种意见认为，谢某、黄某某的行为应定为盗窃罪。理由是：谢某和黄某某以非法占有为目的，采用掉包方法秘密窃取他人财物，该行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，谢某、黄某某的行为应定为诈骗罪。理由是：谢某、黄某某以非法占有为目的，使用欺骗的手段虚构事实骗取他人钱财，符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪定罪处罚。

【探究】

      笔者同意第一种意见。理由如下：

      盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。所谓“秘密窃取”是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或持有人发现的方法，将公私财物占为己有。

       诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“使用欺骗的方法”是指采用虚构事实或隐瞒事实真相等使被害人陷入错误认识的方法。“非法获取”是指被害人基于认识错误而“自愿”的向行为人交付，或者“自愿”的按行为人的意思处分财物。

      两者区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人或持有人的控制之下取得财物的，也就是说行为人非法获取被害人的财物是否是由被害人处分财物的行为所导致的。结合行为人获取财物的方法和手段以及被害人是否自愿处分财物来分析，本案应定性为盗窃罪。首先，行为人虽然采取欺骗手段，但获取财物并不是欺骗手段完成的，而是乘被害人不备时，通过掉包手段，即秘密换取的，因而对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。其次，诈骗罪是受害人在上当受骗后，基于错误的认识有意识地、自愿的处分财物的行为。而在本案中，并不是因为被害人陷于错误认识后有意识地和自愿的处分财物，也就是将财物交给行为人让行为人带走。被害人虽有将财物交行为人的行为，但只是将财物暂时交行为人，让行为人帮忙“开光”，并没有让其拿走的意思，更没有让其掉包拿走的意思，该财物的所有权并没有发生转移。行为人将被害人交付的“开光”钱拿走，是被害人所不明知的，更不是被害人有意识自愿处分的结果，而是行为人秘密窃取的结果。

 【结果】

       检察院以盗窃罪提起公诉。法院审理后认为，谢某、黄某某以非法占有为目的，采用掉包方法秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均构成盗窃罪，判处谢某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元；黄某某因为是累犯，被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。黄某某以同样的前科被判为诈骗罪为由，认为此案应为诈骗罪而非盗窃罪提起上诉。二审法院作出维持原判的裁定，认定二人构成盗窃罪。