奇虎败了诉讼，赢得市场

 我所主任李伟民律师受北京广播电台的邀请，于2014年10月17日做客北京广播电台新闻广播《警法在线》栏目，与主持人一道分析“3Q大战”热点事件所涉及的法律问题。

       针对“3Q大战”案件，我节目中提出了以下几个观点：

      第一、《反垄断法》第17条中规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。腾讯要求用户“二选一”做法正好证明腾讯与360是独立存在、互相竞争的，腾讯公司没有形成一个市场支配地位。

      第二、本案中涉及到《反不正当竞争法》较为明显，涉及到的《反垄断法》不明显，但是360却选择以反垄断为诉讼案由。360之所以选择这样的诉讼案由主要是一个市场策略，360欲通过诉讼引起国家相关部门对互联网企业的政策进行调整。

     节目链接：

      http://audio.rbc.cn/play.form?programId=1404&start=20141017102000

      主持人高婷：新闻广播《警法在线》，高婷欢迎朋友们继续收听。昨天最高人民法院就360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案二审宣判，法院认为一审判决认定事实虽有不当之处，但适用法律正确、裁判结果适当，驳回360上诉，维持一审原判。简单回顾一下这个事情，这件事情从事发到案件，一直到现在的结果。

      我们《警法在线》节目也是全程关注过，在2010年2月，腾讯推出“QQ医生”，与360安全卫士形成竞争。同年10月29日，奇虎360推出“扣扣保镖”剑指QQ，要对其实施包括清垃圾和去广告在内的系列“净身”动作。此后，在2010年11月3日晚，腾讯宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，要求用户“二选一”，导致大量用户被迫删除360软件。

      在“3Q大战”不断升温之后，工信部开始介入，向奇虎和腾讯提出严厉批评。不久后，腾讯公司恢复兼容360软件，两公司分别向用户致歉。但两家公司的大战并未就此止步，而是转战法院。

      2012年11月，奇虎360向广东省高级人民法院起诉，主张腾讯滥用在即时通讯软件及服务相关市场的市场支配地位，构成垄断。

      2013年3月20日，广东省高级人民法院作出一审判决，驳回奇虎公司全部诉讼请求。对于上述判决，奇虎公司表示不服，向最高人民法院提出上诉，并索赔经济损失1.5亿元。

      2013年11月26日，该案二审在最高人民法院开庭。此次庭审历时整整两天，截至庭审结束，上诉人和被上诉人仍然互不相让，均坚持各自诉讼请求。直到昨天，最高人民法院的宣判或为持续多年的“3Q大战”画上句号。

      这个案件本身事发经过，我们回顾了一下，相信有很多朋友都是有这种网络体验的，既知道360是怎么回事，也知道QQ在生活当中有哪些便利和影响。那么这起案件本身的争议焦点到底在什么地方？反垄断可能是一个非常专业的领域，我们请李伟民律师用尽量通俗的语言来跟大家说一说。

      李伟民律师：“3Q”大战是互联网领域反垄断第一案，既然谈到反垄断，就必须谈到法律问题。首先，我国于2007年8月30日通过了《反垄断法》，该法自2008年8月1日开始施行。《反垄断法》规定，在相关市场有关经营者如果形成了市场支配地位，并排除或限制了市场竞争，这种行为就属于《反垄断法》规制的范围。

      第一个专业问题就是：什么是“相关市场”？这个“相关市场”是一个非常抽象的法律概念，在本案中这也是一审、二审法院归纳的焦点，即一定要对“服务”或“商品”的相关市场进行界定。法律中对相关市场的界定是一个比较宽泛的规定，法律中规定的“相关市场”与生活中大家理解的市场不同，它可能会用到经济学、市场学及法律的一些认定标准。

      第二个较难的问题是：什么是“市场支配地位”？这也是一个法律概念，《反垄断法》第17条中规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”通俗的理解就是“一人独大”或者是两家实力较强的经营者形成默契的关联关系，排除其他经营者的竞争。利用市场支配地位构成垄断明显损害了两个利益：第一，损害了其他经营者公平竞争的权利；第二，损害了消费者的合法权益。

      第三个专业问题是：构成垄断是有附加条件的，既经营者形成市场支配地位的同时给其他经营者造成了实质损害。实质损害是指明显排除或限制了公平竞争，阻碍了其他经营者进入相关市场。只有同时满足市场支配地位及造成了实质损害两个条件，才会受《反垄断法》的调整。

所以，在谈到互联网领域反垄断第一案，就必然会先谈到《反垄断法》是如何规定的问题。本案的一审、二审全部是围绕着以上三个问题展开的。

      主持人高婷：这起案件的二审判决昨天已经出来了，我看到李伟民律师在自己的博客上也是写到，说自己曾经代理的案件有过96页的判决，没想到这个案件的判决更长。

      李伟民律师：对，所以我感到非常的欣慰，而且非常佩服。我在前几年曾经代理过一个涉外民商事案件，英文裁决有96页，我感觉这个判决书已经是非常长、非常厚的了，所以在突然读到一个115页判决的时候，我感到非常的惊讶。同时，对参与本案的庭审法官及法律人士表示敬佩。这起案件其实是一个很好的普法活动，第一，让大家知道我国有《反垄断法》的存在；第二，告诉大家在任何领域，《反垄断法》都可以发挥其实质作用；第三，互联网大家都非常清楚，它是一个随着社会发展而发展的，它的游戏变化规则是非常快的，它既有知识产权的内容，也有技术内容、国家产业政策问题等。所以在处理互联网领域的问题时，我们会感到无能为力，就像这起案件经历了这么长的时间，且出具了这样的结论，引起了社会公众的热议，这也充分证明了互联网问题的复杂性。

      主持人高婷：刚刚您说到115页的二审判决，我也知道您一个是业务上对这个案件比较感兴趣，另外也是为了准备我们这个节目，昨天凌晨两点多还没睡觉，还在研究这件事情。这115页的二审判决，我们也刚刚做了简单的介绍说是驳回了上诉，维持原判。那么一审、二审之间到底是有变化还是没变化呢？

      李伟民律师：首先，咱们先说一审、二审之间没有发生变化的。一审、二审之间最大的相同之处是：案件争议焦点归纳100%相同，都是严格按照《反垄断法》的规定，归纳了“相关市场”、“是否形成市场支配地位”、“是否构成实质损害”三个争议焦点、。本案中的法官、法律人士是严格按照《反垄断法》的规定作出裁决，唯一多出的就是二审就一审程序是否违法的争议焦点进行了审理。其次，一审、二审之间有细微的差别，这也是本案中实质性影响的地方。例如，一审法院在认定“相关区域市场”的时候，认为本案中的经营者涉及的是全球市场，这其实是一个常识错误。

      主持人高婷：但是大家都在说互联网就是一个全球思维等，普通老百姓都能说出来。

      李伟民律师：是，普通老百姓认为互联网是一个全球思维，或者是认为互联网影响到了全球。但是，在法律人士的眼中，我们的法律认为互联网领域是有边界的。互联网虽然是会影响到全球，但是在每一个国家的主权范围内，它要适用区域法律。例如，我国的《反垄断法》只能在中国发生法律效力，也是就是说互联网在中国区域内的经营行为，受我国《反垄断法》的调整。但是，它一旦到了别的国家，就应该接受别的国家关于反垄断或反不正当竞争等相关的法律规范的调整，所以认为互联网的全球市场界定是不对的。

      主持人高婷：全球范围内，不同区域内关于互联网的反垄断规定是非常大的吗？

      李伟民律师：差异是非常大的。因为不同的国家内关于互联网的政策是不一样的，我个人认为，我国目前对互联网是鼓励高速发展的政策，但是个别国家的互联网领域已经发展到非常高的程度了，他们对互联网领域采取的是严管制度，这是发达国家与发展中国家的互联网领域在政策和法律方面的巨大差异。因此，《反垄断法》在不同的国家，它的执行标准、适用标准是不一样的。

      主持人高婷：这是刚刚李伟民律师跟大家说到的这起案件在一审、二审中的差别，媒体从判决书中提炼出来的是非常简单的驳回上诉、维持原判，但实际上一审、二审之间是有变化的，实际上第一个要件“相关市场”的认定就是有所不同的。

      李伟民律师：对，一审与二审有着不同意见，但是我认为二审是正确的，即相关市场的区域只能限定在中国市场区域。

      主持人高婷：那么一、二审之间还会有些什么样的差异？这个差异对互联网的发展又有哪些影响？可能网友还会再问说，怎么直觉上360和QQ一个是做网络安全的，一个是做即时通讯的，他们两个不沾边怎么就能打到一块儿去，还打的这么热闹呢？这样的一些问题，一小段广告之后，我们请李伟民律师继续和大家解说。

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      主持人高婷：新闻广播《警法在线》，高婷欢迎朋友们继续收听，我们现在正在和来自北京市伟博律师事务所的李伟民律师跟大家解说昨天刚刚二审宣判的，中国互联网领域反垄断第一案“3Q大战”。刚刚也说到了，一、二审之间其实是有不同之处的，除了刚才提到的“相关市场”的认定有差别外，还有什么重大不同的地方呢？

      李伟民律师：我认为第二个重大不同处是：一、二审对是否形成市场支配地位的认定标准不同。一、二审关于此处得出的结论相同，即均认为腾讯不构成市场支配地位。但是，二审与一审的理由不同二审中有一处细节非常关键，普通公众可以做一下了解，我们可以用通俗语言了解，即正常的垄断情况下受害的是消费者。商家形成市场支配地位，让其他经营者无法或很难进入相关市场，这时候该商家可以控制市场、提高价格，消费者就会被它挟持、捆绑销售。

      本案中有一个细节，即“二选一”。腾讯已经发了公告要求用户“二选一”，在法律上我们认为这是一个公告、提示，告知消费者有选择权。这样消费者可以依据自身消费习惯进行选择，消费者可以在360和腾讯中选择其中一个为自身提供服务，其实正好可以证明腾讯公司没有形成一个市场支配地位。其实，我们担心的应该是360与腾讯形成私下协议，这样也会形成市场支配地位，这种支配地位是最可怕的，他们两家可以共同的确定服务范围，可以共同确定营销策略，可以共同垄断市场，这时候消费者别无选择，会给消费者的利益造成损害。本案中非常有意思的一个现象是消费者可以真正从他们两方的竞争中获利，消费者是受益的。

      主持人高婷：这个获利从何谈起呢？

      李伟民律师：按正常程序，消费者接收服务是要缴费的，但是360与腾讯为了获得不同的客户群，为了不断的吸纳潜在的客户，他们会不断的改变服务，这其实是公平竞争的结果。如果不是公平竞争的结果，它会只有一款产品或服务，且价格由商家说了算，这就是一个非常明显的垄断行为，其造成的实质损害非常明显。但是，从本案来看，360与腾讯相互制衡，作为消费者虽然“二选一”有些不方便，并不是别无选择。真正的垄断到一定程度是消费者别无选择，经营者形成市场支配地位，让消费者、相应的服务商及下游产业链均对其产生高度依赖性，这种情况下《反垄断法》会发生实质性的作用。

      主持人高婷：真的形成了垄断，您认为就会没的可选了，我告知不告知你都是一样的，是吧？

      李伟民律师：是的，从腾讯公告“二选一”这一细节可以看出，腾讯并没有形成市场支配地位，二审法院的这个认定是判决中的一个亮点。其实就是告诉大家本案中腾讯不符合《反垄断法》规定的构成要件，腾讯没有形成市场支配地位，同时也没有排除、限制竞争。消费者可以非常简单的从自身体会来理解，“二选一”的出现恰恰是公平竞争的结果，消费者是受益者。如果哪一天消费者成了真正的受害者，那可能经营者就涉及垄断了。

      主持人高婷：其实这也是这起案件对社会产生的意义所在，刚刚我们也提到了在网络调查的时候有很多人不太明白，说腾讯是做即时通讯的，而360主要是做网络安全营运的，其实他们的主要业务范围并没有形成实质上的竞争。360在一审期间的法律顾问代理方也在网上说到，如果这起案件按照“反不正当竞争”来打那是百分之百能赢，可是他们公司却专门选择了“反垄断”。360在当时选择诉讼策略的时候可能已经预见到了输的结果，关于这一点，我也想请李伟民律师简单的跟大家说一下，确实像刚才我们提到的这个说法吗，如果是按“反不正当竞争”打就一定能胜？

      李伟民律师：不一定，但是我们认为《反不正当竞争法》涉及的是知识产权领域的问题，这个领域的问题会变的更加清楚明白，主要是看经营者的技术、知识产权是否是正当使用，是否给其他经营者造成了侵害。《反不正当竞争法》主要保护的是：第一，市场公平竞争秩序；第二，保护消费者的利益。从以上两点考虑，本起案件如果打反不正当竞争是更为方便一些，反垄断在本案当中不太明显，但是不能说一点垄断的因素都没有。

      主持人高婷：那么360方为什么会选择一个这样的诉讼策略，明知山有虎偏向虎山行，他一定是有他的目的所在。

      李伟民律师：我感到非常庆幸的是实力较强的互联网公司之间能够相互制衡，这也是本案比较有意义的地方所在。我推测这应该是360的一个市场策略，或者可以通俗理解为360在向公众昭告：“360可以与腾讯叫板，可以与腾讯在技术、业务、实力及经济能力上平起平坐，可以与腾讯进行抗衡”。这也是360公司证明自己经济实力的一个方法，这是第一点。第二，360是想通过打官司这一手段，将市场进行重新的分配，即360在告知腾讯不能一家独大，不能对市场进行垄断，必要的时候应该手下留情，在业务区分方面给其他的互联网经营者入场机会。第三，360想通过诉讼引起国家相关部门对互联网企业的政策进行调整。让与互联网有关的法律变的更健全，同时让相关政策更利于互联网领域的良性竞争，使其形成更加规范明确、便于操作的规范，进而影响国家产业政策。以上可能是360选择这样的诉讼策略的意义所在。

      主持人高婷：媒体非常关注本案，从事发一直到案件的结束，媒体一直在不断的跟进。可能如果单从法律的角度来说这件事情太专业了，但是刚才听了李伟民律师的分析和介绍，除了让我们有了专业知识上的了解外，也更了解了这样的一种竞争的形成对每一个互联网用户来说是有益的。之所以我们能够一直享受貌似免费的午餐，也是因为有各家公司在相互竞争。

      李伟民律师：经营者相互竞争、相互制衡，消费者才可以获得实实在在的实惠。

主持人高婷：希望这样的公司会越来越多，也希望网民们能够从这样的竞争中获得更加实在的利益，非常感谢来自北京市伟博律师事务所的李伟民律师。

     李伟民律师：好的，再会。