处罚餐饮浪费需要更多的谨慎

                北京市伟博律师事务所主任律师  李伟民

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近日，北京市西城区文明办联合卫生局、工商联、饮食行业协会等部门联合开展“文明餐桌”活动，并制定了《西城区对餐饮企业剩饭剩菜行为管理处罚办法》，经过前期调研及意见征询，该《办法》于2013年8月6日正式出台并生效。《办法》中规定，餐饮企业服务人员有责任和义务引导消费者树立“适度点餐、合理消费”的观念，并在餐厅饭馆显著位置设立“文明餐桌”的温馨提示牌或海报、宣传画，餐桌上要有“不剩饭、不剩菜”的温馨提示牌。同时，要积极配合文明就餐行动，根据企业实际制定对“文明就餐、合理消费”的消费者奖励机制，如价格打折、送小礼物、免费提供打包食品袋等。餐饮企业未尽到提醒义务，导致消费者浪费现象严重、被执法人员检查发现或受到投诉举报，食品药品监管部门将根据实际情况给予警告曝光、停业整顿、加入餐饮企业黑名单等处罚。

初看该《办法》，认为与中央倡导的精神一致，奉行节俭，值得提倡。但是经过仔细琢磨，发现该《办法》存在严重的问题，说轻点，是政府机关越权行使行政执法权，说重点是严重的违法行为。该《办法》存在严重的法理问题，还侵害了餐饮业经营者的经营自由权，同时也侵犯了广大消费者的消费自由权。

一、需要道德约束的行为，无需制定强制性规范。

勤俭节约是中华民族的传统美德，铺张浪费可耻，这是基本的道德规范，也是倡导性规范，不是强制性规范，从来没有法律强制每一个个体必须勤俭，不得浪费，那么政府机关也只能发出倡导性意见，鼓励大家勤俭节约，无权去强制个体不得浪费。西城区政府相关部门出于倡导“节俭用餐、理性消费”目的，制定了强制性的规范，无疑是把道德规范调整的行为上升为“法律的强制力”，何况这个文件还不是“法律”，最多只是地方政府的一个规范性文件，制定这样的文件，实属没有必要，同时也没有强制力。

法律的目的是保护自由，能靠道德规范约束的行为，尽量不要制定强制性的规范来约束，如果以强制的手段，来实现道德层面的要求，只能大大限制个体的自由，也就违背了立法的本意。

二、《办法》无法被具体实施。

客人去餐厅点餐消费，根据中餐的特点和中国的风俗习惯，点餐超量在所难免。中餐的特点就是一堆人围餐，浪费本来就非常严重，不像西餐的分餐，可以根据个人的需求单个决定菜量，可以有效控制点餐量。中国的习俗，招待客人，肯定要菜多一些，以示好客。中餐的特点注定了就要浪费，我们爱好上一大桌的菜，这样才好看，这样才热闹，这样才气派，这样才能体现对客人的尊重，这是中国人正常的心理。基于这样的现实，政府要求我们的中餐消费，做到按需按量，做到不浪费，实属难事，为难了我们的消费者，也为难了我们的餐饮经营者。政府要靠《办法》来强制约束这样行为，只能是自寻烦恼，无法达到应有的目的。

再一点，每一位用餐者的食量也是有所区别，没有具体的标准，每一个人的食量也会根据菜的好坏、个人喜好、环境、用餐的对象、心情等因素有所不同，甚至天气、身体方面的原因都会对中餐的用餐量造成影响，这种情形必然会造成了不同程度的“浪费”。这种情形属于无心的“浪费”，在法律上没有任何的过错，因而本来就不能被行政处罚。

该《办法》没有解决核心的问题，如空中楼阁，无法执行。如果要规制餐饮浪费，那么首先就得明确关于浪费的相关概念，什么是餐饮浪费？具体量化餐饮浪费的标准是什么？剩菜打包是否算浪费？点餐超量多少属于“浪费”？这些问题，是该《办法》首先要明确的问题，这些问题不明确，围绕这一个问题的所有的关于管理和处罚规定都没有存在的基础。

三、《办法》侵犯了经营者的经营自主权。

餐饮经营者只要依据法律、法规，合法经营，照章纳税，就是属于合法的餐饮经营者，政府不得要求承担更多的责任。要求餐饮业提倡节俭，杜绝浪费，也只能是倡导性，餐饮经营者也只能依据自愿原则，结合自己的实际特点，量力而行。

政府也不得强制对倡导的方式进行统一，该《办法》要求餐饮经营者‘在餐厅饭馆显著位置设立“文明餐桌”的温馨提示牌或海报、宣传画，餐桌上要有“不剩饭、不剩菜”的温馨提示牌’。

餐饮经营者的实力差异巨大，尽合理提示义务的能力也是千差万别，政府怎么能以《办法》强制要求统一性的标准，路边餐饮店怎么能和星级酒店适用同一标准？再一点，提示别浪费的方式多种多样，使用的语言和表达也是多种多样，政府要求经营者采用统一的提示牌和提示语，明显是计划经济的产物，落后，机械，教条，会限制经营者的自主经营权，这是应该抛弃的管理方法，试问，政府是否连牌子都要定点制作？

经营者可以根据自身特点，采取短信、口头、书面等不同方式提示消费者减少浪费，只要没有侵害消费者的合法权利，不管采取何种方式，都属于尽到了合理的提示义务。

政府过多的干预餐饮经营者的相关活动，就会侵害经营者的经营自主权。市场经济，无形的手在发挥作用，政府更多是转变职能，提供服务，要进行科学的管理，不能以罚代管，过多的干预经营者的经营活动，而干预经营者的经营自主权。

四、《办法》侵犯了消费者自由权。

该《办法》对造成餐饮浪费的普通消费者、公务人员要进行处罚，这样规定明显是错误的。首先，该《办法》把普通消费者和公务人员放在同一个层面规定，本身就是一个很大的错误。其次，公务人员的公款消费和接待，受另外的法律规范调整，法律本来就不允许公款消费，公务人员正常的公务招待，有特殊的标准和特殊的程序，本来就有相应法律规范调整。实践中，也无法具体区分消费者的身份。

普通消费者用餐，造成浪费是个人自由问题，只能受到道德的谴责，根据《民法》、《合同法》、《物权法》原理，普通消费者造成用餐浪费，是对自己财产权的合法处分，属于合法，他人无权干涉，法律也不能强制，完全是个人自由问题。只是这种浪费行为属于不道德的行为，不为社会所提倡。就如一个人刚买了部手机，转身不喜欢扔进垃圾桶，法律无权约束该种行为，这是个人自由问题。

处罚消费者的浪费行为，实践中无法具体执行，也与我国法律精神相悖，属于侵犯了消费者自由权。

五、餐饮业恶意点餐浪费，本来就有法可依。

作为消费者在进行餐饮消费的时候，如果餐饮经营者没有尽到善意的提示义务，或者恶意诱导消费者超量点餐导致浪费。根据《消费者权益保护法》相关规定，餐饮经营者这些行为属于侵犯消费者知情权的行为，消费者可以与经营者协商解决，也可以投诉到消费者协会要求处理，消费者也可以起诉到人民法院起诉，要求赔偿损失，同时如果能认定经营者的行为构成欺诈，经营者还要承担双倍赔偿的责任。

经营者如果没有尽到合理提示义务，侵害了消费者的合法权利，承担什么样的责任，法律本来就作了明确的规定，《办法》的规定属于多此一举，再一点，该《办法》还扩大餐饮经营者的责任，明显超出了法律规定的范围。

六、《办法》违背立法原理，行政处罚只能由法律规定，政府文件无权规定。

对行业或者企业的实体权利造成的实质影响的处罚属于行政处罚，只能由法律进行明确规定，我国《行政处罚法》已经对行政处罚的主体，处罚程序，行政处罚类型，救济程序进行了明确规定，也只有法律才能创设新的行政处罚类型。然而，该《办法》大胆的创设了行政处罚的类型，“警告曝光、停业整顿、加入餐饮企业黑名单等”，这些行政处罚已经超出《行政处罚法》的范围，明显属于违反立法的相关精神。

七、《办法》表面看来是扩大了行政机关的权力，其实是作茧自缚。

该《办法》大量条款规定了行政机关享有对浪费的餐饮经营者，消费者进行处罚的权力。该问题的另外一个层面，行政机关对餐饮浪费行为必须进行有效管理，其实也是增加了行政机关的责任。

该《办法》生效后，每一个社会公众有权对餐饮经营者或者消费者浪费的行为进行监督和举报，如果我们的行政机关不去处理，则构成行政不作为，这样，政府管理部门，表面是揽权，实则给自己设置大大的陷阱，自己将陷入尴尬的无序中。

结语：

一言蔽之，用餐浪费行为属于不道德的行为，但是不属于违法行为，经营者不应受到行政处罚，消费者也不应该受到行政处罚。任何机关和部门试图对该种行为进行强制规制的行为，只能是违法行为，所做的努力，也只能是徒劳。