如何定性“双规”前退回的受贿金额

　【案情】

6月，XX某网络有限公司总经理林某得知省工信厅对“XX政府数据中心软硬件扩容项目”进行招标信息后，找到时任省党政信息中心主任的被告人陈某某，请求其帮助林某所在公司中标该项目，被告人陈某某答应帮忙，林某为表示感谢送给陈某某现金16万元，后来林某所在公司顺利中标。9月，陈某某从朋友处得知纪检部门将要查处其在该项目中的受贿问题，便在纪检部门介入调查前主动将16万元还给了林某。而后不久，陈某某因贪污受贿被纪检部门双规。

　 【分歧】　　

本案在审理中关于陈某某在“双规”前退回的受贿金额应如何定性，有两种不同观点。

　　第一种观点认为，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退回或者上交的，不是受贿”。因此，被告人陈某某在纪检部门介入调查前主动退回的受贿金额，应将退回的金额从其受贿总金额中予以剔除。

　　第二种观点认为，被告人陈某某在纪检部门介入调查前主动退回的受贿金额，不应从其受贿总金额中剔除。被告人陈某某已经构成受贿罪既遂，“双规”前退回的受贿金额只能作为一种量刑情节来考虑。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。理由在于：

　　第一，我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”由此可知，本案中，行贿人林某为了使自己公司能够中标，找到被告人陈某某请求其在招标中予以关照，陈某某也表示答应帮忙。为了表示感谢，林某送给陈某某16万元现金。显然，陈某某的行为就是利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪既遂。

　　第二，依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的规定，该条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。对于该条款的规定，关键在于对“及时”的认定，而“及时”的认定要看行为人是否实施了“权钱交易”的行为，而不是看受贿罪成立后的退款行为，要严格区分定罪情节与量刑情节。所以“及时”应理解为马上、立即，以体现行为人在收受财物时主观上没有权钱交易的故意。结合本案案情，被告人陈某某在得知纪检部门将要查处其贪污事件后，才将受贿金额退还，不影响对其受贿罪既遂的认定。至于“双规”前退回的受贿金额只能作为一种量刑情节来予以考虑。