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私募股权投资中的“土豆条款”与风险防范

(2016-10-14 16:21:55)
标签:

律师工作

财富管理

婚姻继承

本文系《财富管理》杂志之约稿
作者:北京市中伦(上海)律师事务所 贾明军
摘要:“土豆条款”本质上不是某一“条款”,而是一系列的夫妻财产筹划与安排;“土豆条款”不是简单地确认是否系共同财产,而是在正确认识财产性质前提下的共同约定。“土豆条款”与“婚内财产约定”有异曲同工之妙,但又侧重不同。世面上流行的私募股权投资安排中的“土豆条款”存在严重风险,投资人和创业者必须高度注意。
一、 当前较为流行的“土豆条款”的风险所在
实践中,私募股权投资中的“土豆条款”以“配偶同意函”的形式存在。2011年,“土豆网”创始人离婚案被认为“国内资本市场离婚第一案”,离婚影响了一家优秀创业公司的上市,在此之前是不可想象的。“离婚诞生土豆条款”,充分说明了婚姻关系的稳定性对于IPO企业股权结构清晰、不存在潜在争议的要求。在高离婚率的当下,一些私募安排了投资创业者与配偶签署“配偶同意函”的环节。这个想法出发点是对的,但效果不一定是好的。
以某私募项目中的“配偶同意函”为例,在核心条款中,原私募律师设计的条款为:“本人为A先生的配偶,本人确认对A先生持股的X公司不享有任何权益(A先生为X公司的创始股东),且保证不就公司的股权提出任何主张。本人进一步认可,A先生履行股权投资相关文件的签署及修订、终止并不需要本人另行授权或同意。作为A先生的配偶,本人承诺将无任何条件配合相关必要文件的签署…”
该核心条款貌似作了婚变影响股权结构的安排,但实质问题多多,主要有以下几点:
1、 该条款并没有明确该公司股权及相关权益、收益形成过程,以及出资、收益性质。一旦配偶双方产生争议,是否能将该条内容认定为夫妻财产约定,进而确认该公司股权及相关的权益、收益归客户个人所有,存在法律认定的风险。
2、 若配偶能举证证明,A先生持股的股权,从出资及收益的形成时间、性质应属夫妻共同财产的结论,则可以导出其“确认不享有X公司的任何权益”属自己认识错误,其“自认”完全存在被证据推翻的可能性。
3、 虽然配偶保证及承诺不提出任何主张,但是该承诺无法限制配偶的诉权,配偶如果提起诉讼的时候同时对目标公司(VIE结构下可能是ICP公司)申请股权查封,则A公司在国内A股或者海外证券交易所的上市申请基本难以过会,并且是高概率可能。
4、 该“条款”中关于“配偶配合签署相关文件”的内容从法律上来说不具有强制执行力,一旦配偶拒绝配合,无法强制其签署文件或配合行动。
二、 私募股权投资中“土豆条款”内容的核心与实质
1、“土豆条款”并非为保护持股配偶一方而生。
只要我国婚姻法第十七条的“夫妻财产一体制”不更改,在没有夫妻共同财产约定(或没有婚前协议安排)的情况下,创始人“婚变”必然影响公司的资本动作,股东对家庭和睦关系的疏忽或大意导致的代价不可避免。“土豆条款”从目的上来说,其实不是为了保护配偶一方(一般为男方持股)而诞生,而是为了预防由于创始人股东婚变给投资人、其他股东、公司造成经营风险之外的附加风险。因此,“土豆条款”本质是为了保护配偶双方之外的相关利益人、尤其是投资人权益的,而不是直接为了保护创业者持股配偶一方的。如果非持股一方(一般为女方)认为“土豆条款”是投资人与公司“合谋”损害自己的利益的认识是不客观和片面的。当然,由于作为持股一方的配偶往往因单方起草的“土豆条款”而获益的结果,应该是在解决和平衡争议中的利益让渡,条款的设计是避免“后院失火,殃及池鱼”,而非保护配偶的任何一方。
2、“土豆条款”与“夫妻AA制”有本质的区别。
“土豆条款”,侧重的是商业领域中对于企业资本运作利益各方的保护,特别是投资人的保护;而夫妻财产约定常见的“AA制”,则是配偶双方对于在婚姻关系存续期间的财产性质、归属的明确约定。两者之间,虽然可能有包容与被包容关系,但侧重和目的性不一。
三、不同阶段的公司“土豆条款”签署的要点不尽相同
1、初创“种子期”的公司。 配偶一方在婚姻关系存续期间创业设立公司,即使没有签订过婚内财产协议,也完全可以单独就投资A公司之初,以单项财产约定的形式,完成“土豆条款”的设置。并且,越是初创期的公司,非持股另一方的认可度与配合度就越高、就越能达成共识。对于私募机构来说,不仅仅必要对创业公司的高管和股东进行尽调与培训,而且对于创始股东的婚姻、身体、家庭状况进行尽调及相关教育、培训也是应该予以重视与考虑的。
2、成长期的公司。已经进行了A轮或B轮的公司,如果公司健康成长、有进一步融资的可能性,则在下一轮融资之前,应对公司主要股东或高管的婚姻继承因素进行评估,并建议出具《融资家事因素风险报告》,此时“亡羊补牢”,为时不晚。此时“土豆条款”的核心,是配偶一方名下目标公司股权的性质约定,如是个人财产、还是共同财产,这实质上是“夫妻财产约定”的范畴。特别应当提醒的是,即使持配偶一方的股权形成于结婚登记之前,也不要认为不需要做“土豆条款”的安排。根据中国婚姻法的规定,“一方在婚姻关系存续期间经营取得的收益”仍为共同财产。也就是说,虽然股权为婚前取得,即公司“出资”源于婚前,或虽为婚后取得但出资源于婚前财产,但只要股权的收益源自婚后,则股权演变为“出资+收益”的混合体,即一方出资变成了“个人财产+共同财产”的混合体。更要强调的是,私募中的“股权估值”与夫妻财产分割的股权价值认定不是一个概念。“股权估值”,很多情况下,不是依照财政部《企业会计准则》中的财务方法审计和评估而来,而是结合了更多复杂的因素,包括投资人与被投企业的谈判因素。夫妻财产分割中的股权“价值”应该有相对明晰的客观标准,但私募股权融资中对目标企业的估值往往含有“主观”因素,并且,一般股权估值要远远大于会计准则对股权的评估认定。
3、“成熟期”的创业公司。此时,公司往往完成了股改,由有限公司变更为股份公司;或“红筹”境外上市的公司股权架构搭建业已完毕,甚至企业已经在IPO排队进入“窗口”期,此时,再补签“土豆条款”的安排将非常敏感,非持股配偶一方的心理期望与谈判筹码已随着过会、上市的可能而随着市盈率的翻倍而提升。可以说,夫妻感情此时若进入“危险区”,非持股配偶一方的一纸诉状、或者一张查封申请、甚至一封律师函均可将IPO拖向泥潭。对于投资人而言,不能将自己的可期待收益寄希望于自己无能为力的创业者的夫妻感情;对于持股配偶一方来说(通常是男方),理智的作法,是客观分析夫妻感情走向、多放精力在配偶及家庭上面,观察和分析婚姻家庭关系变化对企业IPO“致命”阻却的可能性。如果这种可能性存在,需要持股配偶有“让渡”的心态,不能抱着“企业是我打拼出来、另一方没啥贡献”的心态谈判与解决问题,可以通过“原始出资均等分割+后期收益有条件兑现”等“一揽子”协议方式确定夫妻财产分配的比例、条件,再结合信托、保险等综合财产管理工具,解决配偶之间对于股权的处理。
特别要指出的是,实践中有些“配偶内部约定股权代持”的作法存在风险,即配偶双方在婚内约定,持股配偶一方名下的股权在婚内做出财产分割,即作了“婚内财产约定”,但同时保持原持股一方继续持有,不做工商变更手续、也不对外披露,甚至券商、发行人律师都不知晓。此种处理方式有一定的隐患,即在上市招股文件中,原始股东与公司均应承诺股权不存在“代持”、股权结构清晰,而即使是夫妻之间因婚内财产分割而形成的“代持”,或也应属于证券交易所证券上市规则禁止及“过会”的障碍,甚至可能因此受到处罚。2016年9月某药业公司(002566-SZ)实际控制人存在“代持”被罚款90万元、证券市场5年禁入;公司被罚款60万。这当然是公司已发行上市的处罚,如果是公司还在IPO“排队”,则“代持”的影响后果可能会更大。
IPO企业因婚姻、继承原因导致上市受挫已成为法律界研究的重点领域,笔者专著《上市公司股权分割与传承》 已有详尽的描述。在资本市场上,私募股权投资中投资人与创业者夫妻关系利益的博弈必将持续存在。客观上说,“土豆条款”不仅是需要持股人与配偶夫妻双方的协议安排,公司章程的规定、私募股权投资流程的规则等也应予一并考虑。公司是社会的公司,家庭是社会的细胞,公司经营的风险与股东婚变、继承的风险,本质上来说,都是社会风险的体现,应统一规制与筹划。私募基金的“亡羊补牢”与“未雨绸缪”相比更为重要。
私募基金与创始股东不重视“土豆条款”,不重视家事因素对企业的风险影响与防范,或企业发展毁于股东家庭纠纷中,甚惜,甚惜!
END

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