离婚对上市公司与股东的影响(2011年度)上
(2012-01-16 08:08:35)
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企业家事上市公司离婚影响杂谈 |
注:<离婚对上市公司与股东的影响>前后用了二个多月的时间,从2011年度12个拟/上市公司股东离婚案中抽取法律问题的精华,经过团队共同努力整理,今天初稿终于出来了,在此刊登,望各位同行不吝提出建议,共同进步!
离婚对上市公司与股东的影响(2011年度)
分 析 报 告
作者:上海沪家律师事务所-企业与家事研究中心
课题组成员:贾明军 吴卫义 蓝艳 邵泽龙 公维亮
执笔人:公维亮(华东政法大学 硕士)
目录
回顾2011年的资本市场,有人欢喜有人愁。
总体来说,2011年的资本市场跌宕起伏,大盘指数一度冲破3000点,之后则是漫漫下坡路。资本一级市场的造富效应依旧显著。分析2011年“A股千富榜”的数据不难看出,资本市场的“马太效应”正逐步显现。虽然股市连续的下跌使得部分投资者“愁眉苦脸“,但一些上市公司高管们的薪金却有增无减,这种强烈的对比也是2011年资本市场焦点话题之一。
2011年与资本市场紧密相关的另一焦点,就是亿万富翁接二连三的离婚案。据媒报,无论是日照钢铁董事长杜双华、中国“巴菲特”赵丙贤,还是土豆网CEO王微、真功夫创始人蔡达标,这些在资本市场响当当的人物在2011年都遇到同一件麻烦事儿——婚变!
与普通人的离婚不同,这些富豪们的离婚已经从传统意义上的“私事”变为媒体争相报道的“公事”,其中有个别上市公司股东的离婚案件因标的额高达数百亿,一度被媒体认定为“史上最贵”离婚案,引起巨大的社会关注。
我们仔细梳理了2011年发生在资本市场中的十余起离婚案,经过认真归纳分析,撰写了此文,此次研究报告是结合诸多案例,从各个层次、不同角度对其中包含的法律问题进行剖析,并结合我们多年的司法实践经验对案例中出现的许多共同特点及规律做了详细的点评,力争为读者展现当代资本市场股东离婚案件的最新动态与研究成果。
此份研究报告主要分为三个部分:
第一部分,是对资本市场离婚案件特点进行总结与数据分析;
第二部分,是对案例中涉及的法律问题进行归纳与点评;
第三部分,是归纳离婚纠纷对上市公司、实际控制人或一般股东的诸多影响。
总体来说,2011年可谓典型的“上市公司股东离婚年”,这一年,不但诞生了“土豆条款”,而且还出现了离婚标的额达到350亿的中国“离婚历史第一案”,公司因股东的离婚而上市受阻、或上市公司因股东的离婚而股价大挫,甚至出现了股东为避免财产分割而转让上市公司股票或拟上市公司股权的“恶意”行为,使得社会对上市公司股东的诚信问题心存质疑,从而影响对上市公司发展的信心!因此,全面对2011年上市公司股东、特别是实际控制人的离婚纠纷进行法律分析,不仅可以给股东前车之鉴,而且对于稳定上市公司的业绩、促进资本市场的稳健发展,都有积极的促进意义!
正文部分
1、涉案标的额高、影响面广
称2011年为资本市场“离婚年”并不为过,在该年度,(拟)上市公司股东的离婚纠纷以不同的方式充斥着网络报端,各类媒体不厌其烦更新着这些吸引公众眼球的离婚案件。的确,在本研究报告前言中所述的十余起(拟)上市公司股东离婚案例的蓝本中,标的额最大的达到350余亿元,标的额最小的也接近2亿元。据我们粗略估计,发生在2011年的(拟)上市公司股东离婚案涉案平均标的超过50亿元!除了标的额大这个显著的特点之外,涉及面广也是另外一个显著特点,并且,上述案例中很多当事人持有多家上市公司股份(5%以上),其离婚纠纷造成多家上市公司的股价波动!
2、大多数女方在上市公司未持股
前言中所述2011年中国资本市场十余起离婚案中,尽管并非均由持股一方(大多是男方)提起离婚,但是均存在经济实力明显弱势一方(主要是女方),但我们认为,经济实力强,并不代表在离婚诉讼中的综合实力就一定强。一些案例中,虽然女方并未持股,但因规划了睿智的案件代理方案、又善于“借力打力”,使得离婚案件非但没有因为经济窘迫而推进困难,反而顺风顺水、高调胜出!由此可见,即使在上市公司股东的离婚诉讼中,“强”、“弱”都是相对的,只有经济实力的对比才是绝对的,但钱并不能决定一切!
在我们梳理的12件案例中,女方在上市公司中不持有股票或股份的达到9起之多,也即,在资本市场十大离婚案件中,明显存在经济实力上弱势一方的离婚案件占7成以上的比例,而另外的部分也并非是“势均力敌”,只是双方均持有比例不等的股票而已。在双方均持有股票的3起案例中,男女双方的持股数量也是十分悬殊。
由此可见,在资本市场股东离婚案中,女方未持股是普遍现象,而且在男女双方均持股的案例中,女方持股比例不足两成。由于经济实力悬殊,对于女方来说,正如上文所述,确实需要办案思路与诉讼策略。
3、案件争议焦点主要集中在股票、股权分割上
对于离婚类案件来说,主要的争议焦点在于子女抚养权归属和共同财产的分割上。一般在离婚案件中,如果夫妻感情确已破裂,争议焦点往往会集中在子女抚养权归属与形形色色的财产分割上。但是,在上市公司股东离婚案中,因大多数股东的年龄较长、子女已成年,或者相对于股票分割,子女抚养权归属已退居次要问题,而这正是拟/上市公司大股东离婚案中的一大特点——股权或股票分割中股权争夺异常激烈!对于股东直接在上市公司持有股票来说,离婚意味着股票的非交易过户登记的变化;而对于通过有限公司持股上市公司来说,上市公司的母公司中投资公司的股权分割也是这类离婚案件常见的问题,甚至是股权转让效力认定的问题!
而我们的统计数据也印证了这一推理。根据统计,2011年12家上市公司股东离婚纠纷案中,男方平均年龄为
4、有媒报的案例通常以诉讼离婚为主
虽然经过多方寻找,国内A股近3千家上市公司的股东涉及离婚的报道却并不多见,我们找到的仅有不足20家。而根据目前8~12%的离婚率计算,国内A股上市公司股东的离婚人数至少应该在百人以上,但有公开资料的并不多见。事实上,绝大多数上市公司股东的离婚案是以调解自行协议进行的,并且由于涉及金额较高、当事人社会关系复杂,绝大多数的股东离婚案都是在保密的状态下协商了结。而真正诉到法院的少之又少,并且,诉到法院的,基本上是矛盾激化、难以调解或差异较大的。
而在媒报经我们梳理的2011年中国资本市场的12起股东离婚案中,通过诉讼的方式解决双方离婚及相关财产分割的有9起,而以协议的方式和平解决双方离婚财产争议的只有3起。而这3起之所以予以披露,是因为离婚双方均要持股、上市公司股权结构发生变化,相关离婚股票分割信息必须要按证监会和证券交易所的要求进行信息公开所致。但相当多的上市公司股东离婚案中,往往是一方拿股、一方拿钱,不涉及股票的分割;特别是对于上市公司母公司或投资公司的股权分割,一般都是以维系原股权结构为了结,因此,不存在公告问题。
由此导致了一个非常有意思的现象,凡是我们能通过媒报得到的案例,要么是不得不打官司,要么是已办妥离婚手续只是进行持股结构调整的公告。
5、关联案件众多、案件处理难度大
由于人类自私本性以及对于财富获取贡献的不同认识,此类案件处理起来非常复杂,特别是诉至法院的股东离婚案,往往“一个离婚案,一打离婚官司”。造成关联案件的原因有以下几点:
首先,因离婚案件涉及上市公司股权分割,而对于股权分割的诉求,离婚时法院一般不会处理、告之当事人另案诉讼,直接导致关联案件产生。
其次,此类离婚案件处理过程中,因一方当事人转移、隐匿共同财产,或规避法律、甚至进行法律游戏,都会大大增加离婚股权分割的难度、增加关联案件的数量。比如,在女方提离婚诉讼、要求进行股权分割时,男方却另案主张婚姻关系无效,以此申请离婚案件中止审理;甚至个别案例中,还涉及到了刑事诉讼。比如,男方向经侦报案,声称女方即配偶有犯罪行为等。
最后,关联案件的数量上升、处理难度自然增大。根据目前最高人民法院颁布的民事案件受理规定,离婚案件一般由基层法院受理。但是,关联案件(如股权转让无效案)却因非系离婚案件而不受上述规定限制,往往由于涉及股权标的额巨大,而一审直接由中院甚至高院受理;有些境外上市股票还需跨国证据的调取,甚至是外国证券管理机构出证,程序与处理相对复杂。更有甚者,还涉及到外国判决的认可与执行等问题。
1、立案阶段
(1)管辖法院是否可以选择
2008年2月3日,最高人民法院下发[2008]10号文件[1],自此,最高院明确了离婚案件“一般应由基层法院管辖”,由此,不论离婚案件涉及财产分割的标的是多少,很难由中级以上法院审理。该文件第三条规定:“婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖”。
据此,有人理解所有离婚案件一律由基层法院管辖,虽然该观点符合上述文件的规定,但对于涉及上市公司股权分割的离婚案件也由基层法院处理,笔者认为这种观点还是值得商榷的。毕竟,最高院的该通知只是说“一般”由基层法院受理,而对于“不一般”(诸如大多数上市公司股东离婚案)的案件,是否可由中级法院受理,笔者认为完全可以尝试直接在涉及金额相对应等级的法院立案。
(2)关联案件案由的确定
避免股权分割的“最佳”方式是运用手段致使权利灭失,由此,此类离婚案件中,股权转让的问题较为突出,特别是配偶一方在公司持股,不经与配偶协商进行单方股权转让效力如何认定的问题非常普遍。
最高院2008年4月1日版的《民事案件案由规定》正式实施前,对于类似案件,法院一般将案由定性为“股权转让侵权纠纷”;2008年4月1日版的《民事案件案由规定》正式实施后,“股权转让侵权纠纷”这一案由已被删除。
而现行的《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》(法[2011]42号)第八部分即“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷-----二十一、与公司有关的纠纷----249、股权转让纠纷”,根据该通知的规定,股权转让纠纷是一个独立的案由,适用于与公司有关的股权转让纠纷。
(3)选择管辖法院对案件处理的影响
即使原告依据相关法律规定起诉由管辖法院立案受理,但此类案件往往还会遇到对于受理法院管辖权的异议纠纷。被告之所以提出管辖权异议,通常有两个因素:
第一、担心原告已将受案法院“搞定”,或想把案件转入自己认为更“熟悉”的法院,这样,关系更易“疏通”。总之,是考虑关系或人情因素。
第二、出于拖延诉讼时间的诉讼技巧考虑,在此不再赘述。
2、审理阶段
(1)法律适用的不同观点
在(拟)上市公司股东离婚案中,尤其是在涉及“股权转让”纠纷时往往会出现法律适用上的问题,案件审理是完全适用《公司法》、《合同法》还是适用《婚姻法》,甚至还是需要交叉适用。比如,男方单方面将登记在自己名下的股权转让给第三人,其转让效力依据哪一部法律认定?是适用《婚姻法》第十七条、还是《合同法》第五十二条?还是都要考虑?而我们亦看到了不同观点法院的不同判决。我们认为,此类案件在适用《婚姻法》、《合同法》还是《公司法》、《证券法》上,其实并不冲突,当股权为个人财产时,不需要经配偶另一方同意,这时适用《公司法》;而涉及的股权如果系共同财产,则不能漠视配偶的财产权,故,要综合考虑《民法通则》第89条、以及《公司法》、《合同法》、《婚姻法》的相关规定作为定案依据。
我们认为,类似案件不是应适用《婚姻法》、《合同法》还是《公司法》、《证券法》的问题,而应当是如何适用《婚姻法》、《合同法》以及《公司法》、《证券法》以达到相互间协调统一的问题。
(2)诉讼中止在此类案件中的应用
诉讼中止是指在诉讼过程中,诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一种法律制度。我国《民事诉讼法》第136条对诉讼中止的情况作了规定,其中,第五项规定是:本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。
在我们研究的2011年(拟)上市公司股东离婚案中,有3起涉及诉讼中止的案例[2]。
(3)关于司法鉴定的问题
在某种意义上来说,司法鉴定结果直接关系到案件的胜败。比如,四川九鼎集团某股东离婚案中,《结婚登记申请表》上是否当事人亲自签署,就是西南政法大学司法鉴定中心(以下简称西政鉴定中心)所作。在本案中,出现了二个司法鉴定结论,西政鉴定中心的鉴定结论明确了签名不是本人所签;而该案涉及的另一个司法鉴定机构,即四川光明司法鉴定中心的“无法鉴定”的结论,在实践中也较为常见。而由于对比检材、鉴定检材本身的缺憾(如该案中的手印模糊,不具备鉴定条件等)造成送检材料无法得出鉴定结论后,往往会堂而皇之的成为举证方的有力证据。原因很简单,根据目前“谁主张、谁举证”的诉讼规则,如果一方对另一方提交的证据有异议,须举反证或申请鉴定。而一旦鉴定结论不能作出,即“无法鉴定”时,法院一般会以质证一方没有证据推翻该证据为由,推定该证据成立并予以采纳。
(4)关于财产保全
根据法律规定,财产保全的范围,应仅限于当事人的财产,而不应涉及案外人的财产。但因离婚案件当事人之间的特殊关系,以及“私人企业中公司的财产就是个人的财产”的错误观点,导致在此类案件中,将公司财产作为股东自然人的财产进行保全的案件时有发生,[3]我们认为这种做法值得商榷。
关于财产保全担保的相关规定,北京法院有《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定(试行)》,上海有《上海法院关于财产保全工作的若干规定(试行)》(沪高法[2002]381号 2002年11月26日)。但是,不论是北京还是上海的规定,都没有关于用以提供财产担保财产范围的具体规定。而《中华人民共和国民事诉讼法》对财产保全的范围也只是作了原则性的界定。该法第九十四条第一款规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”但对于法院能否在受理财产保全后,查封案外人的财产(如股东所在公司的财产),法律没有明确清晰的规定。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十四条规定:“人民法院采取财产保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不采取财产保全措施。”虽然该条保护了善意取得的“与案件有关的财产”,但仍未明确案外人的财产能否查封。从实践掌握情况来看,如果法院认为,申请人要求查封的财产属“与本案有关的财物”均可以在申请人提供担保的情况下予以查封,而如何解读“与本案有关的财物”,则是一个主观问题,很难划定客观标准。
《民事诉讼法》第九十九条规定:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。”该条规定了当事人可以申请复议,但对案件当事人外的第三人是否可以申请复议未予明确。审判实践中,人民法院在收到第三人提出的复议申请后,往往进行审查处理。人民法院在审查第三人的异议时,必然对第三人和案件当事人之间就被保全财产的所有权归属进行认定,作出判断,从而解决了第三人和案件当事人之间的实体权利纠纷,以此作为是否解除保全的理由或依据。虽然对该财产采取的仅是保全措施,并不意味着对该财产必然要进行民事处分,但是该裁定毕竟是生效裁定,对实体权利的确认并没有经过审判程序,也未赋予第三人或当事人上诉等救济权利,显然不符合法律的规定。有法官认为,“对涉及到第三人权益纠纷的财产人民法院不宜直接进行保全,如已裁定保全,根据第三人提供的证据证明其对被保全财产享有权利或其与当事人存在权属纠纷时,人民法院应当据此撤销保全裁定”[4],该论述只属个人观点,目前还没有形成法律的规定。
(1)上市公司“母”公司的股权在离婚案件中的分割问题
前言中提到的上市公司股东离婚案中,很多案件的当事人并非是上市公司的自然人股东,而是通过其他法人单位间接实现对公司的控制,ST 光华(SZ.000703)股东离婚案就属此类。因该案关于离婚的媒体描述很少,我们没有查阅到关于离婚案件审理的细节材料,目前,仅有在上海证券交易所网站的一些公开的资料,比如,恒逸集团股东邱建林离婚案的公告的描述:“由于公司股东邱建林与其配偶朱丹凤离婚,根据杭州市萧山区人民法院于2010 年 3 月 26 日作出的“(2009)杭萧民初字第 4599 号”《民事判决书》(目前该判决书已生效),邱建林原所持恒逸集团 52.38%的股权由双方各半享有。目前股权分割已经完成,邱建林现时持有恒逸集团 26.19%的股权。”
仅看上述判决部分条文,我们律师很容易产生疑问:
疑问1:为何在离婚纠纷中,萧山法院能直接处理邱建林名下所持恒逸集团的股权?
之所以产生这样的疑问,是因为在我们经手的绝大部分离婚案件中,法院一般在离婚案件中,不会处理涉及一方名下的股权分割的,而是告之当事人另行诉讼。在杭州萧山法院的这份判决中,直接进行了处理,这在现在“流行”的审理方式中,是不多见的。实际上,《婚姻法司法解释(二)》第16条已在2004年就规定了公司股权在离婚时的分割原则,虽然那时候还没有“一人公司”的概念,但对于公司股权的处理,至今仍应该是有效的,只不过在司法实践中,没有被严格执行罢了!
疑问2:其它股东的优先购买权在萧山法院审理中是如何处理的?
恒逸集团是有限公司,其它股东应具有优先购买权。一般情况下,对于优质资产公司股权,其它股东不会轻易放弃优先购买权的,特别是本案中的恒逸集团公司股权。法院这样处理,我们估计是男、女双方达成了分割一致意见、且做好了其它股东的工作,其它股东对此分割方案无异议,才能导致萧山法院如此判决。
疑问3:恒逸集团股权的分割,是法院基于双方的协议还是基于法院的裁判权力完成的?
基于疑问2的解释,我们的判断结论是,萧山法院应该是征求了男、女双方及其它股东的意见,才作出如此判决。应该说,实质上可能是基于男、女双方及恒逸集团其它股东的合意,法院才依职权做出如此判决。
(2)限售期内的股票能否分割的问题
关于上市公司锁定期的规定,我国法律、法规及部门规章的相关规定还是比较完善与细致的。
我国《公司法》第一百四十二条规定:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 ”
《深圳证券交易所股票上市规则(2008)》也作了类似的规定(上交所与之要求相同),该规则中第5.1.5条规定:发行人公开发行股票前已发行的股份,自发行人股票上市之日起一年内不得转让。
第5.1.6条规定:发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份,也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。
《深圳证券交易所上市规则(2009)》对锁定期作了些微调。5.1.5条的相关规定还是根据《公司法》第一百四十二条的规定作出的,即发行人公开发行股票前已发行的股份,自发行人股票上市之日起一年内不得转让。
第5.1.6条规定:发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时,控股股东和实际控制人应当承诺:自发行人股票上市之日起三十六个月内,不转让或者委托他人管理其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份,也不由发行人回购其直接或者间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。
对于上交所上市的主板(以下简称上海主板)及深交所上市的主板、中小板(以下简称深圳主板、中小板)及创业板的大股东而言,相关锁定期的规定都是3年。但是对于其他发起人股东的锁定期,上海主板、深圳主板、中小板与创业板的规定有所差别:尽管根据《公司法》及相关交易规则规定无论是主板还是中小板及创业板,其锁定期都是自上市之日起1年,但是,上海主板、深圳主板及中小板的其他股东的锁定期是到提交上市申请书之日投资期限未满1年且增资扩股新增股份通过大股东取得的,自上市之日起3年;而深圳创业板的其他股东锁定期是到提交上市申请之日投资期限未满6个月,自上市日2年内转让股份不超过其所持新增股份总额的50%。
另外还需要注意三点内容:
一是,持有上市公司股份5%以上的股东,其买入再卖出或卖出再买入所持股份的时间间隔为6个月,否则其所得收益归上市公司所有。
二是,公司董事、监事、高级管理人员持有公司股份的,在相关锁定期结束后,在其任职期间每年转让股份不得超过其所持股份的25%,且在离职后6个月内,不得转让其所持有的原公司股份。
三是,如果不符合上述两点内容之一的,应上报国务院国有资产监督管理机构审核批准后才能实施。
事实上,只要符合深圳证券交易所《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》(以下简称《流通股转让暂行规则》)第三条[5]的规定,且没有其他不转让股份承诺的情况下,在锁定期内的限售股是可以按照《流通股转让暂行规则》的有关要求办理协议转让的,只是,股份受让方仍应遵守原股份限售规定或承诺。那么,根据《流通股转让暂行规则》的有关规定,上市公司股东在离婚中将其名下的属于夫妻共同财产的股票分给另一方是可行的,属于证券的非交易过户,只是,受让该锁定期股票一方在受让该股票后仍应遵守相关限售期的承诺。[6]
为了进一步的规范继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形涉及的证券非交易过户业务中国证券登记结算有限责任公司于2011年7月1日颁布了《证券非交易过户业务实施细则》(以下简称《细则》),根据该《细则》的规定:该《细则》自2011年10月1日起实施,主要适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形。其中,《细则》第一款第(二)项规定:对于依法进行的财产分割情形,登记公司暂仅受理离婚涉及的过户登记申请。具体来说:目前非交易过户限于以下6个方面:①经深交所确认的协议转让;②死亡继承过户;③离婚导致的财产分割;④司法裁定过户;⑤法人资格丧失所涉的股份非交易过户;⑥向基金会捐赠证券的非交易过户等。
(3)关于办理因离婚导致的股票非交易过户手续问题
非交易过户是指符合法律规定和程序的因继承、赠与、财产分割或法院判决等原因而发生的股票、基金、无纸化国债等记名证券的股权(或债权)变更,受让人需凭法院、公证处等机关出具的文书到登记结算机构或其代理机构申办非交易过户,并根据受让总数按当天收盘价,收取规定标准的印花税。
对此,中国结算深圳分公司根据《流通股转让暂行规则》等业务规则的规定制定了《中国结算深圳分公司证券非交易过户业务指南》(以下简称《指南》)。《指南》进一步对证券的非交易过户进行了规定。而蓝色光标(SZ:300058)股东离婚案当事人办理非交易过户登记即是根据《指南》第二条、第三条的规定。该案中孙陶然与前妻胡凌华的股权分割事宜符合《指南》中对非交易过户的规定。一般来说,当事人办理锁定期股票非交易过户手续需要办理如下几个方面的手续:
一是:根据《指南》第五条的相关规定,申请人在办理分割财产的过户登记手续前,应当在信息披露程序完成并经证券交易所确认后,再向中国结算深圳公司申请办理过户登记。
二是:根据《指南》第三条第二款的规定,申请人办理继承、离婚涉及的财产分割所涉证券非交易过户既可以通过托管证券公司办理,也可以到中国结算深圳分公司柜台办理,但涉及本指南第五条规定情形的以及其他类型的非交易过户,只能通过中国结算深圳分公司柜台办理。以蓝色光标(SZ:300058)公司为例,股东孙陶然作为公司的董事,同时作为持股5%以上的股东,属于有关信息的披露义务人,属于《指南》第五条规定的情形。所以,孙陶然只能到中国结算深圳分公司柜台办理相关股票的非交易过户手续。
三是:根据《指南》第四条的规定,办理非交易过户手续应当按照要求提供申请材料。根据相关《指南》第十七条的规定,申请人应该提供如下申请材料:①《证券非交易过户登记申请表》②离婚证明文件(例如离婚证、法院出具的已生效的离婚判决书、调解书等;③经公证的离婚财产分割协议;④双方身份证明文件原件及复印件;⑤双方的证券账户卡原件及复印件;⑥中国结算深圳分公司要求的其他材料。
1、婚姻效力
在(拟)上市公司股东离婚案中,有很多案件的一方当事人要么提出双方婚姻关系无效(婚姻登记瑕疵),要么提出双方没有结婚(只是同居关系),要么提出双方早已离婚(被离婚)等主张,这在大标的额的离婚财产分割案中是较常见的现象。
(1)未亲自领取结婚证是否必然导致婚姻关系无效
根据我国《婚姻法》第八条明确规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记,取得结婚证,夫妻关系才得以确立。我国前后实施的《婚姻登记管理条例》《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》也均明确要求结婚的男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
但是,我国法律虽然要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关,但是对于未亲自到场会引发什么样的法律后果却并没有明确规定,是否一旦违反必须会导致无效的法律后果,对此司法实践中认识不一。究竟结婚登记双方未亲自到场,是否婚姻关系必然无效呢?
2011年8月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》)正式实施,其中第一条规定,当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的,人民法院应当判决驳回当事人的申请。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼,主张撤销结婚登记的,告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。而我国《婚姻法》第十条仅规定了四种无效婚姻的情形:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。而除了法律规定的上述情形外,并没有规定其他情形足以使婚姻无效或可撤销。
所以说,婚姻是否有效,关键应该看婚姻登记是否为双方自愿,其实质要件是否齐备。仅在形式上有瑕疵的婚姻,根据目前的法律规定而言,在民事审判庭立案应当不会受理,已经受理的,应当驳回起诉,当事人只能再走行政诉讼或行政途径解决。
(2)婚姻登记瑕疵的情况下婚姻关系的确定问题
我们认为,目前关于结婚登记瑕疵的规定有些“不好掌握”。以现行的《婚姻法》为例,最高人民法院关于适用婚姻法的若干问题的解释(三)规定,人民法院不受理因登记瑕疵而提起的婚姻关系无效或可撤销的起诉[7]。如果走行政复议之路,根据《中华人民共和国行政复议法》的规定,行政复议的诉讼时效为60日,自知道具体行政行为之日起计算[8]。如果是走行政诉讼之路,根据最高人民法院的相关意见,如果瑕疵结婚登记的时间超过5年,则人民法院将不予受理[9]。
可见,法律赋予当事人面对瑕疵婚姻登记、甚至是被离婚的三种途径,看来是存在一定的不足之处的,至少是不完美:
第一,打民事诉讼,法院不受理;
第二,提起行政复议,要受60天的限制;
第三,打行政官司,要受5年的时效限制。
事实上,很多因登记瑕疵而产生的婚姻纠纷的案件,当事人一方所进行的婚姻登记行为的时间早已超出五年,甚至十几年都不稀奇。而根据目前的法律规定来看,一旦具体婚姻登记行为超过五年,当事人若通过自己的法律权利去救济,难度还是有的![10]
总体来说,因为我国实行的是婚姻登记效力认定“双轨制”,即法院和民政登记机关都可以“管”,但在司法实践中有时却存在“双不管”或“不愿管”的尴尬局面。毕竟,很多婚姻登记瑕疵背后有深层次的原因,撤撤或宣告婚姻无效,可能牵涉利益纠葛,导致这些工作很难开展。或者明确管理的渠道、明确各自的工作角色与分工,正如最高人民法院司法解释(三)中,关于结婚登记瑕疵不予受理的出发点是好的,但在实践中,是否更加有利于当事人维护自身权益,我们还需观察。但不论如何,根据目前我国的国情,认定当事人之间是否有夫妻关系,我们不能完全依靠对于婚姻登记机关的绝对依赖,在婚姻登记机关依据破绽百出的“登记材料”出具婚姻关系成立的证明时,至少当事人还有救济途径还原真相,这是对婚姻登记法治的最基本的要求。
(3)“被离婚”模式能否被复制
2011年轰动全国的离婚案件,首位当推日钢集团(控制香港借壳上市公司开源控股HK.01215)董事长杜双华离婚纠纷了,该案以涉及350亿财产分割而让人瞠目。其“前妻”声称法院是在自己不知道的情况下进行的判决,自己是“被离婚”了。目前,离婚生效法院已启动审判监督程序,此案暂时搁置,那么,类似“被离婚”的模式能否被复制呢?
在当前法律制度下,“被离婚”的模式是有可能被复制的,主要基于两点,第一,对法院判决双方离婚的判决当事人不得申请再审;第二,法院的缺席审判制度。
对离婚判决当事人不得就离婚问题申请再审的规定不再赘述。在此,主要探讨我国缺席审判制度给“被离婚”模式的复制提供的可能性及操作的空间。
关于法院制席判决的结果,可以判决不予离婚,也可以判决予以离婚。而被告在“不知情”的情况下,成为被告甚至被判离婚的案例并不奇特,主要基于以下两种原因:
第一种,是由于原告的原因所致。比如,原告出于一定的原因,故意给法院提供一个被告实际上不居住的地址、或错误的地址,导致送达不到。
第二种,是由于法院的原因所致。比如,法院在明知被告并未下落不明的情况下,仍然按被告下落不明走公告送达程序,并在公告期满后,直接予以判离婚。
基于律师相信法律与法院公正性的天理,如果我们排除第二种可能性,也难以排除第一种可能,自然原告可以实现让被告“被离婚”的现实性。比如,在夫妻关系存续期间,要求离婚的配偶一方欺骗另一方出国或者离开住所地在其他地方长期居住,然后向法院起诉,在起诉方不告知法院事实甚至称被告方下落不明的情况下,法院将诉讼材料送达到被告的住所地即很容易出现无人签收的情况;法院到被告的住所地也非常容易调查出无人居住的结论,若被告离开的时间稍微长一些,周围的邻居、物业、居委会等也无法向法院提供任何线索。因此,在法院依法公正审理的情况下,“被离婚”仍然可能会被一方当事人故意制造!因此,若想避免“被离婚”的再次发生,可能需要在制度设计上进行重设和修订。
(1)工商登记与股东身份认定
根据目前各级人民法院的观点,工商登记是“证权登记”,而非“设权登记”。虽然从对外关系上来看,工商登记有绝对和排他的效力,很多上市公司股东离婚案例中是股东之间确权纠纷,更多的要依赖于股东之间关于入伙的约定,以及经营管理、利润分成等能证明股东身份的证据。从目前的司法实践来看,认定当事人是否是股东,法院往往会酌情考虑综合因素,不完全单独从一方的证据入手。而2011年颁布生效的《公司法司法解释(三)》又间接在一定程度上认可了“隐名投资人”(即隐名股东)的法律地位,这对于驳斥“登记即股东”有了直接的法律依据。
(2)离婚是否影响“实际控制人”地位
根据《中小板首次公开发行股票并上市管理办法》第12条的规定,“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更”;第13条,“发行人的股权清晰,控股股东和受控股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。
而关于“实际控制人”的概念和认定,《上市公司收购管理办法》第八十四条,存在五种情形之一的,认为拥有上市公司控制权。[11]
如果离婚的(拟)上市公司股东在公司中与其他股东签署有“一致行动协议”,而签署“一致行动协议”的各个股东通过协议的方式达到对公司的共同控制,那么当该股东遭遇离婚股权分割纠纷时,离婚分割股权并不会实质影响其对公司的控制地位,也不会从根本上影响到公司的股权结构。[12]
如果离婚的(拟)上市公司的实际控制人并未对公司形成绝对控制,同时又没有相关“一致行动协议”的存在,那么在公司股权相对分散,没有较高持股比例股东的情况下,相关股东离婚股权的分割势必会影响其在公司的实际控制人地位。[13]
所以,离婚后大股东实际控制人地位是否受到影响,关键还是看要离婚当事人在公司中是否拥有绝对的控制地位或者是否是通过“一致行动协议”来实现对公司的控制。
(3)离婚纠纷中的“股东知情权”
股东知情权是指公司股东了解公司信息的权利。股东知情权为法律赋予股东通过查阅公司财务报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题,实现了解公司运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利。
如果夫妻双方均为公司股东,在股权争夺过程中,可能会以“知情权”为法律切入点,进行离婚财产分割最大化的努力。以2011年“真功夫”股东离婚后财产纠纷为例,女方向广州天河区人民法院提出查看公司财务账目的要求,法院当时即裁定该拟上市公司对自2007年7月至2008年12月的财务报告、财务账册及会计凭证进行证据保全,随后广州天河区法院一审判决支持请求人查阅财务账目的请求。
天河法院之所以作出如上判决,主要依据的是《公司法》第34条、第98条的规定。[14]那么,股东是否可以查询“会计账簿的制作依据即原始凭证、合同文书、银行对账单”呢?
从司法实践来看,参考广州中院(2009)穗中法民二终字第2290号判决书的观点,“该法条并未将原始凭证包含在会计账簿内”,因此该院认为不能查询[15]。
但是,也有法院认为原始凭证可以查询,长沙天心区人民法院就有此判例[16]。
因此,司法实践中,股东查阅权能否包括会计凭证,还要看具体当地的实践操作。
(4)股权转让后再转让的效力
在实践中处理夫妻一方进行股权转让以逃避财产分割的案例中,不乏丈夫将股权转让给父母、而后再由父母转让给他人的情形。根据《合同法》第52条以及《民法通则意见》第89条的规定,配偶一方将股权转让给近亲属被认定无效的可能性很大。因此,很多案例中的当事人就在将股权转让给近亲属后,再由近亲属转让给他人,那么,这种“双重”股权转让效力如何认定呢?
我们认为,如果配偶将股权转让给近亲属后陷入诉讼,配偶另一方将配偶一方及近亲属告上法院。在诉讼过程中,近亲属再将股权转让给他人,且已办理完毕工商登记手续,此种情况下,如果诉讼请求为合同无效,则需要改变诉讼策略,理由很简单,因为仅向法院申请确认第一个股权转让合同无效已不能解决现实存在股权被再次转让的实际问题,但当事人可能通过追回诉讼参与人以及适时变更诉讼请求解决这个问题。
从实体上看,如同判别首次股权转让协议效力一样,法院判决第二次股权转让(即配偶一方在诉讼期内将股权再次转让给他人)效力依然可以依照《合同法》第52条等法律的规定判断其是否构成善意取得。
(1)收益是否包括“亏损”
根据《婚姻法》第17条的规定,双方婚后经营所得收益属于夫妻共同财产,那么亏损是否是该条文中所指的“收益”呢?2011年土豆网创始人王某的离婚后财产分割案中就涉及到了这一问题。
在该案中,王某之妻要求分割的是王某名下股权在婚后的增值部分,该部分增值可能体现为现金收益,也可能体现为股份。但是,该网络公司公布的财务简报显示,2007年、2008年和2009年,该网络公司的年度净利润皆为负数,直到2010年前9个月,土豆网仍在亏损。也就是说王某名下股份在婚后并无股权增值,也没有收益可以用于分配。
根据该网络公司向SEC提交的资料显示,王某在该公司中是第二大股东地位。业内专家表示,由于土豆网还处在亏损状态,因此若王某的前妻要求经济补偿,将对该网络公司本身无太大影响。一旦王某的前妻要求共同负债,则王某所持的该网络公司份额或将被重新分配,这将直接影响到该网络公司其他股东的利益,甚至是上市进程。随着目前网络公司的发展,对网络公司资产的评估已在逐步形成为一种新型的资产评估方式,仅仅通过传统的公司资产负债表的方式不能直接对股东的股权价值作出判断。
(2)可否限制配偶离婚时股权的分割请求权
在电影《游龙戏凤》中,刘德华饰演的上市公司大股东兼CEO因多次离异,公司董事会要求其必须与舒淇饰演的澳门女孩在婚前就财产进行公证,并要求女方承诺在离异时获得的索赔不得超过一定金额,以防止上市公司的股权产生重大变化,影响公司其他股东的利益。
而在实践中,如果夫妻之间签订的协议属于婚前财产协议性质、而非离婚协议性质,则约定就有效。否则,就可能成为离婚协议条款,只成立、不生效。这一点,在签订相关协议时,一定要注意!
(3)信息披露中应否包含实际控制人的夫妻关系状况
在上市公司股东涉及离婚股权分割时,股价下跌是普遍现象。在类似案件中,持股一方当事人往往会向记者宣称“夫妻关系缓和”等信息,从而使得股价跌势变缓。[17]那么,类似虚假声称“夫妻和好”从而影响股价的行为是否属于“散布虚假信息”呢?
清华大学经济管理学院金融系副教授张陶伟认为,“夫妻”属于法律上的关联人,如果共同创业都拥有股权,这种“夫妻店”状况,上市公司必须公示。
人民大学商法研究所所长、证券法专家刘俊海认为,控股股东如果在离婚时涉及到股权分割,也应公示。因为这直接影响到股民利益,对股民投资判断有重大影响。
如果还没离婚,只是出现了感情危机,是否也应公示?对此,刘俊海认为,这原则上不属于公布的范畴,但如果这有可能引起股权变动,而这种影响是可能即将发生的,也应该公布,这才符合证券监管的公开、公平、公正的基本原则。
如果上述未公示,控股股东离婚后股价下跌,股民是否有权索赔?对此,北京市双利律师事务所的律师刘琳表示,法理上说股民是有权索赔的,因为损失是因上市公司未尽公示义务造成的,但如果真起诉索赔,由于没有明确的法律依据,很可能得不到法院的支持。
北京大学经济学院副教授李连发也对能否实现这种公示持悲观态度。“目前法律规定没那么严,也没人查。”他说。
以上是一些专家的观点,我们认为,根据2007年元月30日证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》,信息披露的文件包括“信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等。”。而义务主体为“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员”。并明确在该《办法》第55条规定:“任何机构和个人不得提供、传播虚假或者误导投资者的上市公司信息。”但问题是,实际控制人的“婚姻关系状况”是否属于“上市公司信息”目前并不明确。虽然“婚姻关系”的确客观影响股价,但“婚姻关系”未明确属于上市公司信息披露义务范围,因此,如果得出男方“散布虚假信息影响股价”的结论,恐怕依据不足。
对于境外上市公司股东身份的确定,主要是通过招股说明书、年度报告、定时报告的披露信息中获得。招股说明书是指发行人为发行股票而依法制作的供社会公众了解发行人的基本情况、说明股票发行有关事项、指导社会公众认购股份的规范性文件。公司首次向社会公开发行股票(英文简称为IPO,即Initial public offering)必须制作招股说明书,并应于正式向社会公开发行股票前向公众公示。招股说明书不是中国大陆地区独有的一项制度,在中国的香港地区、美国等国的证券法中均有基本类似的规定。
纵观各国及各地区招股说明书的情况,一般来说,在任何一份招股说明书中都必须具备以下几个方面的内容:第一,发起人认购的股份数;第二,每股的票面金额和发行价格;第三,无记名股票的发行总数;第四,认股人的权利、义务;第五,本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。对婚姻家庭案件中的当事人来说,其最需要了解的是第一项,即发起人认购的股份数。以下简要介绍美国、中国香港及其他地区招股说明书、年报、定时报告的查找方法(以招股说明书的查找为例):
1、美国
若某支股票为在美国上市的股票,则可通过美国证监会(简称SEC)的网站进行查询,具体网址为:www.sec.gov, 打开该网页后,通过输入需要查询的上市公司的名称或该上市的股票的代码,即可以查询到该上市公司的招股说明书,同时还可以查到该上市公司的年报及其他公告信息。除此之外,也可通过美国两大主要证券交易市场查询相关上市公司的招股说明书,即纽约证券交易所和纳斯达克证券交易所。
(1)纳斯达克
如果,某只股票是在纳斯达克上市,我们以麦考林(MCOX)为例说明:首先进入纳斯达克证券交易所的官方网站:http://www.nasdaq.com/,在搜索栏中输入麦考林的英文名称Mecox Lane
Limited或者直接输入股票代码MCOX,进入麦考林的界面后,我们就可以看到关于麦考林所有公开披露的信息,在该主页的左侧中找到FUNDAMENTALS栏下的SEC
(2)纽交所
与查询在纳斯达克上市的公司的招股说明书类似,首先进入纽交所的官方网站http://www.nyse.com/,输入相关公司的英文名称或公司的股票代码进行查询。以易车网(BITA)为例,在其招股说明书的131页披露了该公司实际控制人李斌的持股情况(如下图)。
根据上表可以很容易的看出,该公司实际控制人之一李斌先生,在公司上市发行前持有公司10,248,962.5股,占公司总股本的31.8%,公司发行上市后,李斌先生的持股数量稀释为9,798,962.5股,占公司总股本的23.8%的比例。
2、香港
若某支股票为在香港上市的股票,那么可以首先通过香港交易所的网站http://www.hkex.com.hk/eng/index.htm的 “上市公司公告搜寻”查阅到在主板上市的股票的招股说明书。若查询时间刚好为上市公司的招股时间,该上市公司的招股说明书还将被要求放置在指定的地方,如保荐人或包销承销商办公室,在这种情况下就可通过到该指定地点查询。若该招股说明书需作为正式文件用于法院诉讼过程,则也可通过网页公证或者通过香港交易所规定的其他方式进行调阅,若是采取调阅的方式,而所调阅的材料需用于中国内地法院,那么还需通过委托香港公证律师进行公证并到司法部指定机构加盖专印章的方式使该证据材料符合中国内地法院的要求。
3、其它国家(地区)证券交易所
其他的诸如在新加坡、澳大利亚及欧洲等国家上市的公司招股说明书、定期报告、临时报告等也均可通过登陆到各证券交易所的网站进行查询。比如新加坡上市的公司,可通过新加坡证券交易所官方网站http://www.sgx.com进行查询,具体操作与查询纽交所及纳斯达克上市的公司相关文件类似,不再赘述。
1、“土豆条款”及效力
目前,没有“土豆条款”的具体内容,其大体意思是VC/PE在投资前,应对被投资创业者的婚姻生活进行评析,看是否存在离婚对公司IPO影响的风险,而后再在SA(股东协议)中增加相应的内容,甚至有的VC在微博上提出“限制被投资人离婚”、“离婚须经董事会同意”的条款,被戏称为“土豆条款”。
尽管土豆条款推出的现实性很低,限制婚姻自由在国内外都无法获得法律的支持,但不可忽略的是,当事人的离婚官司正在演变成风投机构研究的经典案例,成为在风投和创业企业谈判桌上博弈的素材,一些创投机构也在为避免“土豆网悲剧”重演而动起了心思。
对于“土豆条款”,大多VC都认为只是“一个玩笑”。深创投华北津地区总裁刘纲认为,土豆网王微的离婚风波影响到公司上市只是很小概率的事件,但土豆事件无疑值得创投多一些思考。
2、婚姻契约
婚姻契约一词并非明确的法律概念,一般是包括婚内协议与婚前协议两种形式。随着我国市场经济的快速发展,境外上市公司尤其是赴美上市公司不断增多,由于境外上市公司高管因离婚而导致的夫妻财产分割较之国内同类情况要复杂的多,使得原本少有人问津的婚姻契约一时间成为社会关注的焦点。《婚姻法》第十九条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式,没有约定或约定不明确的适用本法第十七条、第十八条的规定。”这是我国《婚姻法》关于婚内财产约定的相关规定,但是关于夫妻财产约定的效力问题,在《婚姻法》中没有明确的规定。所以,关于相关婚姻契约的效力问题只能按照民法原理中关于民事行为的效力以及现在的司法实践现状来判定,尤其是在涉及到境外上市公司的股权分割时,由于涉及到公司上市模式的差异以及上市进程中的离岸公司设立、相关股权置换协议对相关人员财产的影响等等,使得类似婚姻契约的签订及其效力问题更值得注意。
对企业家来说,婚前有必要严格界定婚前财产的范围,对于境外上市公司的股东来说,在界定婚前财产后要进行必要的公证或约定,婚前财产协议的作用主要体现在:明确婚前财产的范围、确立双方婚后财产的使用方法以及采用共同财产制还是区别财产制、确定双方在家庭生活中的义务以及保障相关公司、股东的权益。