《公司法》司法解释三的杀伤力

《公司法》司法解释三即将出台，和最高人民法院的每一次司法解释出台一样，这次的司法解释三也是为了解决现实司法时间中遇到的一些司法难题、立法空白，用司法解释的形式对《公司法》进行解释、明确、细化甚至是补充完善。但是这次司法解释给我最大的感受就是立法有较大突破，严格规范公司治理，更注重保护债权人和社会公共利益，无疑是对现行存在公司的和股东极大冲击力

一、成立后的公司有可能因无效而被清算注销

这是该司法解释的一个大胆理论创新，一个成功设立的公司并不意味它可以一直走下去，至少在营业执照核发之日两年内会有一个“不安期”，会因为以下理由被公司的股东、董事或监事诉诸法院主张公司无效，而且人民法院必须受理：

(一)违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；

(二)以合法形式掩盖非法目的；

(三)发起人不符合法律法规规定的条件；

(四)公司资本未达到法定最低限额；

(五)从事特定事业的公司未经主管部门批准；

(六)其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。

因为该规定是赋予公司内股东、董事和监事的权利，如果公司设立中有重大瑕疵，他们掌握第一手证据资料，很容易就依此规定认定公司设立无效，公司及出资人必然造成极大经济损失，甚至会锒铛入狱。

一旦公司被法院认定为无效，公司就不可逆转进入清算程序，按照司法解释三的规定，公司发起人、股东必须在判决生效之日起15日内成立清算组开始清算；给公司合同的相对人造成损失的，公司发起人要承担连带赔偿责任；如果没有即使清理债权债务并办理注销手续，给债权人造成损失的，也要承担连带赔偿责任。

虽然该规定遭到众多律师的质疑，认为此类规定缺少法理依据，容易造成滥用诉权，但是该规定一旦实施，所有注册不满两年的新公司都将如履薄冰，一旦内部失和，就容易被揪住小辫子，拖入公司无效的泥潭。所以该类新公司应该自查自纠，是否存在前述第（一）（二）项违法事由，如有，立即纠正；如果存在前述第（三）（四）（五）项形式瑕疵，应尽快纠正或补足、补办，直到符合法律法规的相关规定。

对于将要成立的新公司，必须从源头就注重公司设立的实质和形式上的双重合法性、合规性，避免留有被诉无效的风险。

二、公司的发起人将承担更大的责任和风险，

《公司法》所指发起人原本仅指股份有限公司的发起人，司法解释三中则做扩大就是包括了有限责任公司的出资人。在《公司法》规定，下列情况下股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

因为在股份有限公司的设立过程中，发起人依法筹办公司设立的各种事务，其行为直接影响到公司能不能成立，以及成立以后公司的状况。所以，发起人对设立股份有限公司，应当承担法定的责任。这些责任包括：公司不能成立时的责任，返还股款的义务，损害赔偿义务。在司法解释三中则更细化、增加了发起人的责任，凡是为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司设立事务并对公司设立行为承担责任的人均为公司的发起人，都要比照股份有限公司的发起人承担上述责任。

因为要对设立行为所产生的费用和债务承担连带责任，具体承办公司筹建设立的人如果因疏忽、经验不足或者权利滥用，导致公司设立不能，或者虽设立但是给后续成立的公司带来超出正常水平的费用和债务，或者因承办人员的行为导致他人的财产或人身伤害，都会成为全体发起人（股东）的共同义务。而负责承办的人，也可能因授权不明或经验不足而决策失误，导致其他发起人的抱怨和指责，落得“费力不讨好”。故此，当公司发起人不仅一人时，所有发起人应共同签署委托书，明确授权范围，给予承办人充分的信任；如不能充分信任，宜共同办理相关手续，签署相关法律文件。

  三、违反出资义务的股东将承担严格的民事责任或者被限制和解除股东权利。

所谓违反出资义务，是指负有约定出资义务的人没有履行或没有恰当履行出资义务。包括了瑕疵出资和抽逃出资，前者主要包括迟延出资，不足额出资，不适当出资和虚假出资四种情形。过去《公司法》主要是以法律责任的形式规定了虚假出资和抽逃出资应当承担的法律责任。

1、 延迟出资和不足额出资

这实际是出资人违反公司章程行为，也是对其他出资人的一种违约行为，对此《公司法》规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。未足额出资的除补足出资额，还要对其他足额出资的股东承担违约责任。但是《公司法》没有规定如果其不补足，也不承担违约责任怎么办，是否可以取消其股东资格？现实中往往注册资本是垫付的，某些股东即使没有认缴其出资，也因为已经在公司登记机关登记而具有了股东身份，公司及其他股东均无权褫夺其股东权利，更不可能强制其出让股份，办理股权变更登记。

司法解释三则最大限度地给予公司“商事自由”，允许公司章程自治。换句话说，法律允许公司通过《章程》来规定，对于不按期出资、不足额出资（包括不出资）的人，可以限制其股东权利，甚至解除其股东身份。司法解释三第22条规定：股东未履行或者未适当履行出资义务或者抽逃出资，公司可以通过公司章程或者股东会决议，对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制。

这样，如何更全面、合理地拟定公司章程就是一个关键问题。

而对于公司债权人而言，可以直接起诉请求违反出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务承担赔偿责任，公司承担连带责任。这样可以避免“穷寺庙富方丈”，打赢官司执行不到钱，更有效保护债权人合法权益。

2、 作为出资的财产来源不合法

有时候发起人出资并非其个人合法财产，但是这并不妨碍其履行出资义务，对此司法解释三区分为善意取得和恶意取得，因为借贷、合法占有而获得财产，人民法院认定其出资有效；而对于恶意甚至是违反犯罪所得，如贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益，即使已经形成公司财产的一部分，也将依据其违法犯罪性质收归国库或者将该部分财产的收益归于受害人。这也是针对实践中某些人手中的不合法财产理由投资洗钱甚至获益，该“出资”行为人民法院将予以否认。

当然，该制度的实行在操作上必然有很大难度，但是这是一个明确的立法和司法导向，也是遏制贪污受贿等腐败行为重要司法举措。

3、“虚假出资”备受争议

如果代理公司以代垫资金形式协助发起人设立公司，公司通过验资注册成立后，代理公司即将代垫资金抽回，该发起人就成为虚假出资人，除承担补足责任外，情节严重的构成犯罪。换言之，新设立公司或增资将不能依赖代理公司的垫资成立，如手头资金紧张，完全可以通过借贷、或者股权、债权出资。

此外，对于虚假出资或者抽逃出资的股东，司法解释三明确：经过合理期限的催缴仍未缴纳或者返还的，可以公司有权解除该股东资格。当然，这必须是以章程有此规定为前提；否则人民法院不会轻率认定某股东应虚假出资或抽逃出资即丧失股东资格。

4、 反出资义务的诉讼主张不受时效限制

如果公司股东违反出资义务，公司、股东或者公司债权人起诉至人民法院，请求其承担民事责任，违反出资义务的股东以诉讼时效（通常为2年）为由进行抗辩的，人民法院不予支持。也就是说，如果没有履行出资义务，相关权利人拥有永久的追诉权。

即使股权转让，不但转让的股东要承担补足责任，受让股权的人也要承担连带责任。

上述风险是笔者分析司法解释三的一部分，但已经足以令人感到该司法解释之严峻，对发起人要求之严苛，对债权人保护之严格。举凡公司及公司股东均需要认真学习领会，同时认真审核公司章程，避免误入雷池，造成不可挽回的损失。