建筑法

第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
　　禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

建设工程质量管理条例

　第十八条　从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
　　禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
　　勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

合同法

第五十二条　【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

问：个人借用公司施工资质承揽工程，由其支付管理费用，以该公司的名义签订施工合同，如何看待该合同的效力？个人是否担责？　

张世星：此情况实践中称之为“挂靠”，《建筑法》第26条以强制性规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。故由此而订立的合同违反了该条规定，依据《合同法》第52条第（5）项规定，亦属无效。 　　《建筑法》第66条明确规定，对该形式下承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。　

问：因上述行为所签订的施工合同确认无效，而施工人已对工程进行了施工的情况下，其能否请求支付工程款？ 　　

张世星：从法理上讲，无效的建设工程施工合同是自始无效的，《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。 由于建设工程施工合同具有其特殊性，合同的履行就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用于返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，但支付的前提必须是建设工程竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第2条的规定，这种情况下可以参照合同约定支付工程价款。采取这种折价补偿方式不仅符合双方当事人订立合同时的真实意思，也避免造价鉴定，节省费用和时间，提高诉讼效率。