中国政法大学 张丽英教授

一、适用的货物销售张丽英三国法

司法考试培训如同任何国际条约以及各国的国内立法一样，该公约作为具有约束力的规则，有其规定的适用范围。该范围比国际上实际发生的国际货物买卖的范围要窄一些。《国际货物销售合同公约》第一章规定了公约的适用范围。该适用范围的确定涉及下列因素：合同当事人的营业地点、国际私法规则、应被排除的某些类别的货物销售，以及某些应被排除的合同方面的问题。张丽英三国法公约第1条第（1）款是公约适用范围的一般性原则，它规定：公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。该条规定包含下列含义：

1,合同的两个不同的当事人的营业地点应位于不同的国家。如果当事人的营业地点在同一个国家，他们之间的货物销售合同一般应受到该国的国内法律管辖，而不适用《国际货物销售合同公约》。

2,当事人的营业地点仅仅位于不同的国家仍然不足以使他们之间的合同适用公约。只有有关的两个国家都是《国际货物销售合同公约》的缔约国，才能使他们的合同适用公约的规定。

    3,如果当事人在一个以上的国家设立了营业地点，在确定公约的适用时，并不能仅看该当事人的主要营业地在哪里，而需要确定哪一个营业地点与该货物销售合同及其履行有最密切的关系。

    4,因国际私法规则而导致的扩大适用。依(a)款的规定,本来公约只适用于双方营业地所在国均为缔约国的情况,双方均不位于缔约国或只有一方位于缔约国均不适用公约。而依(b)款的规定,即使双方或一方的营业地不在缔约国,但只要依国际私法规则应适用缔约国的法律,则适用公约。例如，位于A国的甲方和位于B国的乙方订立了货物买卖合同,A国是缔约国而B国不是,本来不应适用公约,但合同在A国订立，如法院地国法规定，合同关系适用合同订立地法，即A国法,则依(b)条的规定,当国际私法规则指向缔约国的法律时,应适用公约，于是公约得以适用。考虑各国加入公约时的态度，公约允许对此项扩大适用进行保留。我国加入该公约时即对此进行了保留。

 二、公约排除适用的货物销售张丽英三国法

张丽英三国法公约并没有从正面定义适用于公约的货物销售的范围，学术界一般认为公约所称的货物是“有形动产”。因此，张丽英三国法公约排除对房地产销售的适用，但公约适用于活动房屋的销售，公约不适用于提供无形资产的技术服务合同，但适用于作为载体的计算机软件磁盘的销售，如果客户所强调的是软件的内容，即该软件的内容是经修改后专门针对该客户的则不适用公约。张丽英三国法公约第2条的规定用排除法确定了公约适用的货物销售的范围，《国际货物销售合同公约》不适用于下列销售：

（一）供给私人或家庭使用的货物的销售

张丽英三国法该项排除是从购买货物的目的上进行的排除，此条表明公约主要适用于一般的国际货物商业销售，而供给私人或家庭使用的货物的销售属于消费合同，有消费者权益保护的问题，各国的规定差异较大且多数具有强制性，在许多国家，对消费者是有专门法律保护的，并常常具有强制性。公约的制定者不希望与国内法发生冲突。此外，消费者直接从国外购买个人消费品的不是很多，多数消费者合同都是国内合同。公约是否不应适用，并不取决于货物本身，例如，电视机可以购买供家用，也可以是两个公司之间贸易合同的标的。公约着重的是看购买的目的和用途。但是，如果卖方在订立销售合同时，不知道也没有理由知道这些货物的销售属于消费者购买货物的范畴，那么，公约的规定仍将予以适用。

（二）通过拍卖的销售

该项排除是从销售的方式上进行的排除。张丽英三国法此类通过拍卖的销售和由司法机关和行政机关为执行法律而进行的销售均属于比较特别的情况。首先，它们都受特别的国内法律规则约束，并不容易用国际条约来统一。其次，虽然有些货物销售的买主可能是其他国家的当事人，但毕竟这类由外国人购买的情况较少，因此，公约认为应当仍然由各国的国内法来管辖这两类交易。

（三）因执行法律所进行的销售

此类销售与第2类相同，都是属于通过特殊程序达成的销售。张丽英三国法公约同样是从销售的方式的角度对该种销售进行了排除。

（四）股票、投资证券、流通票据或货币的销售

该项排除是从货物的性质上进行的排除。此类属于有价证券的销售,对于有价证券有些国家认为其不是货物,因为证券交易的目的是为了获取其所代表的价值，而非证明价值载体的证券本身。证券的交易也不同于通常的国际贸易，具有明显的特殊性。比如股票的买卖在我国只能通过交易所进行，交易必须符合法律和交易所的规则，并受到证券监督管理机构的严格监管。债券亦如此。货币的交易往往受到更严格的管制。因此，张丽英三国法公约考虑到这些因素，将这类交易排除在公约的适用范围之外。

（五）船舶、气垫船或飞机的销售

此项排除也是从货物的性质上进行的排除，船舶和飞机虽然从物理上属于可以移动的动产，但由于其标的巨大，转让并不频繁等原因，很多国家的法律在此类标的的交易上进行了类似不动产交易的处理，规定这类标的的交易必须履行登记过户的手续，不登记的不能对抗第三人。而哪些需要登记，如何登记，哪些不需要，各国的规定有比较大的差别。此外，由于船舶和飞机买卖的这种特殊性。张丽英三国法公约的适用不希望遇到不同的和复杂的解释问题。因此，对于船舶和飞机的国际交易，张丽英三国法公约不予适用。但对船舶及飞机零部件的销售公约是适用的。

（六）电力的销售

该项排除也是从标的的性质上进行的排除。电力的销售排除适用也是因为该标的不可触及的特殊性，电力在一些国家中不视为货物，电力的国际销售所遇到的问题与一般货物的国际销售不同，因此，也排除在公约的适用范围之外。

张丽英三国法《国际货物销售合同公约》虽然适用于国际货物销售合同，但上述各类销售则不应适用《国际货物销售合同公约》的规定。这些排除的项目分为三类：第一类是从交易的性质角度对消费合同的排除；第二类是从交易的方式角度对特殊程序达成的销售的排除；第三类是从标的的性质上对特殊标的物销售的排除。

 三、公约对提供劳务和服务的货物销售合同的适用张丽英三国法

张丽英三国法《国际货物销售合同公约》第3条第（2）款规定，公约将不适用于供货方的绝大部分义务在于供应劳务和服务的合同。依公约的规定，下列两种合同排除适用：

1，通过劳务合作方式进行的购买，如补偿贸易；

2，通过货物买卖方式进行的劳务合作，如技贸结合。

上述不适用反映了公约适用范围的一条原则，即张丽英三国法公约适用货物的国际销售，而不适用于劳务或服务合同，因为劳务或服务合同与货物销售合同有明显的差别。排除的原因是这两种方式，供方的义务主要不是提供货物，而是提供劳务或其他服务。因此会产生一些调整单纯的货物销售的公约无法解决的问题，从而影响公约作为统一法的适用。但如上述合同中提供的劳务或服务没有构成供货方的“绝大部分义务”的，则仍被公约视为是买卖合同。另外，如合同是由买卖和劳务两部分组成的，则公约只适用于买卖合同部分。在许多货物销售合同中都包含有卖方同时提供相应服务的内容，如卖方销售设备常常伴随有安装调试的义务。

张丽英三国法公约第3条第（1）款的规定也反映了上述基本原则。该款规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。”这一款规定含义是，如果大部分的材料需要订购人提供，该合同实质上是售货人在提供制造或生产服务，或是加工服务，即卖方的主要义务将是提供劳务或服务。根据前面所阐述的原则，这类合同将不适用公约。近年来，也有学者主张将公约的适用范围扩大适用于服务贸易，因为促进国际商业法的统一是公约的目的之一，公约仅适用于货物贸易，而不适用于服务贸易，不利于促进该目的实现。且如果公约第3条的本意是排除单纯的服务合同，公约应当明文排除，公约没有这样规定即应可以适用于服务贸易。

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