借贷是实践性的合同，不是诺成性的，民间借贷成立和生效有两个要件，一要有借贷的合意，二须有实际借款的发生，即交付事实发生。这是一个最基本概念。所以我们在认定任何一笔汇款行为是否构成借贷，我们还须遵循这两个要件。有一个问题是款项交付事实在双方都无争议情况下，但是不是借贷双方有异议，一方认为是借贷，一方认为是归还款往来款等，归根结底焦点是是否有借贷合意。宁波中院在0809年，经济危急发生，我们宁波中院有个规范性意见，对这一条有个规定，即第四点，对借贷合意的审查，在仅有借款事实没有借贷合意的，不认为是借贷，后来省高院采纳了我们的意见。是尽可能查清事实，查不明了事实的情况下，根据高度概然性原则进行判决。如还是查不清事实形不成内心确信，在没有形成内心确认的性况下，举证责任由原告也就是债权人承担不利后果。这一点形成时争议非常大，内部争议也非常大，全国这样做的也不多，现在基本如此。需明确的是，债权人负举证责任，是一种结果意义上的举证责任，这不意味着排除被告的举证责任，不能得出这一样一种结论。我认为我们法院和律师没弄清，举证责任的问题，各国立法不一样，但学理上分为两种，一种是结果意义上的举证责任，一种是行为意义上的举证责任，这是学界的观点。举证责任是证据法最核最关键的一点。行为上的举证责任，目的不是为了最终裁判，而是为了让法官获得内心确信。结果意义上的举证责任，是指在诉讼已结终结，案件事实还无法查清真伪不明，法官无法获得内心确信的情况下，在这么一种情况下，法律设定游戏规则，即由主张事实的一方承担不利法律后果。我们民法证据规则中的举证责任是结果意义上的举证责任。两种举证责任的区别，行为意义上的举证责任，是动态的，即在诉讼中，当事人在辩论中都有责任举证说明自已主张的事实，一方说是借贷，必须进行举证；另一方说是投资款或其他往来款，也须举证说明事实。当然，债务人就有往来款、投资款进行举证，这个举证不是举证责任，和最终的裁判结果没有什么关系，这是一种行为意义上的举证，也就是法官可以根据双方的举证能力和双方对证据的接近程度让双方分别承担部分举证责任，目的是让法官获得内心确信，但是如果说当事人不能举证，也并不意味着就承担诉讼的不利后果，但是他会影响法官的内心确信。而且随着诉讼过程的推进，这种行为意义上的举证责任是可以转移的，我让被告承担一部分举证责任，然后他提供证据了，我就可以让原告举证。但是结果意义上的举证责任正好相反，他是法律为诉讼预设的一种后果，在诉讼开始之前就很确定的预设在了一方头上，是固定不变的，不可转移的。如我们证据规则中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实责任，这种举证责任就是结果意义上的举证责任，诉讼开始之前，他就已经预先的落在了主张成立和生效的一方，他是固定不变的，不可转移的，而且对同样一件事实，也不可能由双方都分别承担举证不能的不利后果。结果意义上的举证责任不是让法官形成内心确信，恰恰相反，而是在法官无法查清事实且无法形成内心确信的情况下直接判决承担举证责任的一方承担诉讼不利后果。仅有交付凭证而无借条情况下，我们处理这种案子审查重点是双方是借贷关系还是其他关系，这种案子结果意义上的举证责任，毫无疑问举证责任在债仅人一方，原告一方，你主张是借款（合同），故要承担合同成立生效的责任，这是结果意义上的举证责任，但是行为意义的举证责任，我们会让被告给出相关证据证明相关事实和他的主张，这是两码事。这是第一点，原告的举证责任是结果意义上的举证责任。还有一点，是理论上的问题，是基础性的理论问题，是高度概然性和举证责任的关系问题，我们看到一些基层法院一些案子，应当使用高度概然性认定，基层法院的一些法官却使用了举证责任原则；还有一些应当使用举证责任，却使用了高度概然性判决，两种情况都有。我这些年的审判经验，凡是对事实有争议的，当事人双方的说法多会截然相反，所以80%以上的案子，是案子事实认定问题。对于争议事实，我们法官对他们的认识大概分为三个层次，一是双方当事人对事实争议不大，案件事实我们法官可以查明，100%事实真相可以查明，我们法官可以根据事实真相判决；二是法官受到各种主客观影响，法官只能认为大概如此的事实，这样一种情况下，除非一些案件对事实有更高要求的标准要求，则法官则根据大概如此情况根据高度概然性原则判决，这是和刑事案件的区别所在；三是由于主客观条件限制，案件事实处于真伪不明的状态，则根据举证责任分配，由对争议事实为负举证责任的一方承担不利后果。这里需要强调的一点是，三种层次事实状态有不同的裁判规则，不能混淆、越级。实践中我们发现应该使用第二层次却使用第三层次或应该使用第三层次倒回第二层次的错案非常多，在仅有支付凭证而无借条不能证明借贷的情况下，则法官要全面审查案子，充份审查案件事实上，尽量形成高度概然性，尽量以内心确信判决。你不能轻易的拿结果上的举证责任即证据规则中的举证责任用于判决，这是不负责任的，如果这样办的话，原告的败诉几率将非常高，这是不负责任的，这和法官经验可能有关系。只有的确无法查清情况下才能拿证据规则判决。这里我给大家举一个案例，是我们二审的一个案子，原告是顶信公司，被告是好惠公司，原告曾向被告汇过一笔款项，近1000万，那么他后来就凭这个汇款凭证起诉要求被告还款，提出这是借款，但被告抗辩认为其从未向原告借过款，从来没有发生过借贷，他认为该款项是投资款、往来款、消费款项，请求驳回原告诉求，原审法院认为原告提供的汇款凭证等非常清楚的证明双方有汇款事实，而被告又拿不出依据证明该款项的合理解释，也没有提供相关证据，故支持了原告的诉求。二审中我们注意到几个事实上，第一原告是一家专业的担保公司，也就是说对借贷非常有经验，如果是真实的借款的情况下，一般情况下会办理书面借款合同，约定借款金额，还款期限，利息，担保手续等；第二点是，汇款发生时原被告这两家公司的实际控制人其实是一个人，他可以通过原告账户提取现金、追加投资、支付个人款项，关联企业的应付款等各种可能性都有；第三，汇款发生后原告公司的实际控制人已将原告这个公司股权转让给了其他人，办理了转让手续，正常情况下，如果有企业之间借贷的情况下会补办借贷手续，因为他转让股权时将这个债权给受让人，会对股权进行评估，通过这些问题，我们认为原告的证据不足以让法官对双方形成借贷关系形成内心确认，二审中我们还审查了原告的记账凭证、收款收据等等原始凭证，尽管原告不认可这些原始凭证，这些单据和后来我们从银行调来了进账单大致对应，这些银行进账单显示是往来款，记账凭证是其他应付款，这些银行进账单没有一张显示是借款，综合以上因素，我们认为原告认为是借贷关系的证据不足不充分，不能形成高度概然性，不足以让法官形成内心确认，故原告承担举证不能的败诉后果。这个案子是一审认为是借贷，二审我们认为是证据不足。这种案子在大多数情况下，我们认为还是凭高度概然性判决。这里面涉及另外一个问题是不当得利问题，有些当事人起诉借款败诉以后，马上又起诉不当得利，原因大家都知到，举证责任完全不一样，起诉借款举证责任在原告，但不当得利举责任则在被告身上，但大家都知道，这些事证据举证谁都说不清楚，可以说举证责任落在谁头上，谁就有可能败诉，反差非常大。以前我们发现过这种问题，也有人认为法律即然规定，原告起诉不当得利也可以，后来我们民一庭和民三庭沟通了一下，认为这种情况下原告的诉请其实不符合不当得利的性质，因为民法上规定的不当得利是没有合法根据取得不当利益造成他人损失，那么这个不当得利，从债权法上应当这样理解，民法上的债是合同之债，侵权之债，不当得利之债，无因管理之债这四种债，这是罗马法创建的，不当得利和无因管理在有些国家其实是一种，故只有三种，为什么有不当得利，是不能归类于合同、侵权之债时，才归类于第三种，是为了法律的周延性，大部分债务是合同之债或侵权之债，只有这两种不能适用情况下，才能适用不当得利。故我们得出这个结论，有合同，有侵权，你就不能起诉不当得利，如有一个合同，无效后要求返还货款，法理上这个收款方也以认为是不当得利，但不能以不当得利起诉，只能以合同纠纷起诉。即便合同效力不能认定，但有基础事实在，你就要以这种基础事实起诉。没有基础事实，如汇款应给王五到了李四账上或充电话费给自已充允到了别人手机上，这种情况下和别人没有合同在，也没有侵权。所以先以合同起诉再以不当得利，我们认为不能成立。有律师问我这种情况下怎么办，我只能说一下我们审理的思路。如果原告认为是借贷，原告你就要准备充份的证据，当然你有时候没有充份证据，也就是一张汇款凭证，这你也不用太担心，我们会看被告的辩称，我们会让他举出相应的证据，如果被告证据和说法漏洞百出，不能证明相关事实，我们法官也可以认为原告证据充分了，可以让达成内心确认进行判决。如果原告证据不充分，最终还是弄不清楚的情况下，那就麻烦了，我们也很头痛。这可以说没有办法，我们有一个基准思路，就是民事纠纷充许有错案，允许有不符合客观事实的判决在，这和刑事案件不一样，如果我们穷尽一切可能还是查不明事实搞不清关系的情况下，让原告承担败诉责任也不是没有依据理由的，可能会牺牲债权人利益，但这可以让原告尽可能准备充分证据，引导原告以后谨慎行事，你说是借款，但还款的可能性也非常大，这就是中国国情，借款形式不慎重。