山东高院裁判：正当防卫的认定及其与“互殴”的界分——郭某诉历下区公安局行政拘留及罚款案

【裁判要旨】

1.正当防卫的构成条件

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。

一是起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

二是时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。

三是主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。

四是对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。

五是限度条件。正当防卫不能超过必要限度。

2.正当防卫的认定及其与“互殴”的界分

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因【1】、对冲突升级是否有过错【2】、是否使用或者准备使用凶器【3】、是否采用明显不相当的暴力【4】、是否纠集他人参与打斗等客观情节【5】，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。

3.认定正当防卫应坚持一般人的立场

正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，要依法进行认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量罚情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

参阅：

1.两高一部发布依法适用正当防卫制度的指导意见

2.指导意见起草小组 |《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用（附《指导意见》与典型案例）

3.安徽高院裁判：治安处罚中“正当防卫”的认定——刘志刚、刘博诉宿州市政府行政复议案

【裁判文书】

山东省高级人民法院    行  政  判  决  书  （2022）鲁行再17号