举证责任的实体法解读——评最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

以往在法学界，关于程序法与实体法的关系有许多争论。研究程序法的学者往往认为程序法优先，而研究实体法的学者则认为实体法重要。其实，实体法与程序法互为表里，如果没有程序规范，实体规定无法落到实处；如果没有实体规则，则程序规范毫无意义。所以，解读程序法律规范，往往需要从实体法开始，因为许多程序规则源于实体规定，它是对实体规范的现实体现和有益补充。
　　2001年12月21日颁布、2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》从严格意义上还不能算是国家的立法。它只是适用《民事诉讼法》中关于证据规则的具体司法解释。在研读这则司法解释时，可以从立法与司法关系来思考，也可以从实体法与程序法关系的角度来分析，还可以从司法规则与司法实践的关系方面来论证。在我看来，目前许多媒体关于这则司法解释的报道和分析并非全无道理，但是，也有一些分析似乎违背了司法解释制定者的原意。所以，我愿意从实体法的角度来解释最高人民法院的这个规定。
　　一、民事侵权归责原则与诉讼程序中举证责任制度的关系
　　在民事法律规范中，存在着违约责任与侵权责任两元体系。违约责任的归责原则与侵权责任的归责原则是不同的。最高人民法院基于违约责任和侵权责任中归责原则的不同，在诉讼中作出了不同的举证责任安排。但是，人们似乎更多地注意到了侵权诉讼中举证责任安排，而忽视了违约之诉中举证责任安排。其实，违约诉讼的举证制度与侵权诉讼的举证制度同样重要。在侵权诉讼的举证安排上，最高人民法院列举了8种侵权诉讼的举证规则。其实，关于侵权诉讼，并不仅仅限于最高人民法院列举的8种情形。只是在多数情况下，《民事诉讼法》中的证据规则已经能够应付侵权诉讼举证规则的需求，所以，此次司法解释只是对特殊的侵权诉讼举证问题作出规定。
　　依照最高人民法院的司法解释，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品的制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。最高人民法院还特别强调，有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

　　最高人民法院例示列举的8种侵权行为，都是当前司法领域讨论的热门问题。从最高人民法院颁布的举证制度来看，大都没有超出现行法的规定。那么，为什么此次司法解释引起了如此大的震动？在我看来，理由有两个，一是公众对民事侵权的构成要件缺乏了解；二是现有的法律规定中举证规则的适用发生了许多偏差，一些本来应该由作为被告的加害人承担的举证责任在司法实践中转移给了作为原告的受害人。
   关于民事侵权责任的构成要件，在我国学术界长期坚持“四元说”，即须有不法之行为；须有侵害之后果；不法行为与损害结果之间有直接的因果关系；当事人需有过错。在“谁主张，谁举证”的举证规则下，作为原告的受害人必须证明被告有不法行为，有损害后果，行为与后果之间有因果关系，行为人有过错。换句话说，如果原告不能证明被告的行为符合上述要件，则被告的侵权责任就不能成立。在多数情况下，原告能够非常便利地举出证据证明侵权责任成立。但在某些特殊的情况下，原告要想证明被告应承担侵权责任非常不易。例如，在医疗事故中，原告如何证明作为被告的医院存在过错？如何判断医疗行为与损害后果之间有因果关系？
　　基于上述问题，各国的侵权行为法都从一般的过错责任原则中派生出无过错责任原则和公平责任原则。按照德国法学家耶林的观点，使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过错。其道理就如同化学上的原理一样，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气，这个原理非常浅显。法律上之所以把过错责任作为损害赔偿的一般规则，是因为各国都把“有加害必有赔偿”这样一个朴素的道德理念作为立法的基础。按照王泽鉴先生的理解，过错责任原则之所以被奉为金科玉律，视同自然法则，其理由有三：一是道德观念，个人应就自己的过失所“肇致”的损害负赔偿责任；二是社会价值，如果人人注意，则损害可免，社会安全也可维护；三是人的尊严，行为造成损害，如属过错，必予制裁，使其负损害赔偿责任，这样个人的尊严即可获得尊重。（《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版13页）在过错责任中，为了减轻原告的举证压力，衍生出了过错推定原则，即推定行为人有过错，当行为人无法证明自己无过错时，侵权责任成立。过错推定在诉讼程序中即表现为举证责任倒置原则。也就是说，在实体法上，适用过错原则的衍生规则，实行过错推定，在程序法上必然表现为要求作为被告的行为人对自己没有过错承担举证责任。
　　过错推定原则没有脱离过错责任原则存在的法理基础，它只不过是基于道德观念和社会价值的考虑，将过错的证明责任转移给了加害人一方。从人文关怀的层面来考虑问题，让一个沉浸在痛苦的呻吟中和财产遭受巨大损失的受害人，来寻找加害人存在过错的证据似乎不合情理，法律适当进行举证责任的分配，可能更符合社会正义的要求。此次最高人民法院作出的证据规则解释，正是很好地体现了过错推定责任的基本理念。譬如，在医疗行为引起的侵权诉讼中，由医疗机构对是否存在医疗过错承担举证责任的规定，就充分体现了人文关怀精神。

　　除了过错责任原则之外，实体法上还有无过错责任原则。它是指在一些非常特殊的情况下，虽然行为人并无过错，也应当承担损害赔偿的责任。无过错责任又称危险责任，它是基于某种特定的危险而设置的侵权归责原则。例如，在产品缺陷致人损害的侵权诉讼中，虽然生产者并无过错，也应当承担侵权责任。这一责任制度存在的理论基础是，危险来源于产品或设施的所有人、持有人，而所有人、持有人可以控制该危险，所有人、持有人可以通过提高价格或购买保险等方法将经营风险转移给社会。换句话说，制造危险的人可以从危险的存在中受益，而制造危险的人又可以通过提高价格或购买保险降低经营风险。譬如，在高度危险作业中，行为人可以通过事先购买保险的方法，将可能出现的损害后果转移出去，而受害人在交易时，支付的价款中已经包含有行为人为降低风险需要支付的费用。在这种情况下，由加害人承担无过错责任似乎更为妥当。
　　除上述过错责任与无过错责任外，在极为特殊的情况下，还有公平责任的出现。例如，对无行为能力人和限制行为能力人所造成的损害，对雇用人所造成的损害，虽然民事主体并无过错，也需承担一定的责任。这种责任不是危险责任，而是一种“衡平”责任，它完全是出于“体恤贫弱”的道德考虑。在衡平责任制度下，法院可以不考虑行为人是否有过错，而仅需“斟酌行为人与受害人之经济状况”即可作出分担损失的判决。　
　　二、最高人民法院证据规则的实体法评估

　　由于我国的民事基本法表现为通则的形式，各个民事单行法之间缺乏有机的联系。从整体上说，我国是否采纳了上述三种民事侵权的归责原则，迄今为止还没有共识。有的学者认为，我国仅仅规定了过错责任原则，在特殊情况下适用过错推定原则。有的学者则认为我国已经有了危险责任原则，例如《产品质量法》中生产者的责任就是无过错责任。还有的学者认为在我国现行法律规范中，既有过错责任原则，又有危险责任原则，还有公平责任原则。在具体法律规范的认知上，学术界的分歧更大。例如，关于产品生产者的责任，虽然我国《产品质量法》中对产品的生产者责任有具体的规范表述，但对法条所体现的责任性质人们却有不同的理解。这种认识上的分歧不能不影响到最高人民法院对民事诉讼证据规则的解释。在我看来，最高人民法院关于民事诉讼证据的规定虽然解决了司法实践操作上的一些难题，但对厘清理论上的混乱并无多大的帮助。相反地，由于这个解释的出台，人们对民事规范中的侵权归责原则认识的分歧会进一步加大。例如，在解释中，最高人民法院使用了“受害人有过错”、“受害人故意造成损害”的表述方式，来分配举证责任。令人疑虑地是，“受害人有过错”体现的是一种什么样的侵权归责原则？在侵权行为法中，受害人有过错并不必然导致加害人侵权责任的成立，也不必然导致加害人的侵权责任的不成立。只能说，受害人的过错可能会导致加害人的侵权责任减轻或免除。侵权责任的成立与否，应该考察侵权人（或叫加害人）的主观状态。受害人主观上是否有过错只是衡量加害人应否减轻或免除侵权责任的依据。换句话说，受害人有无过错不应当成为判断侵权责任是否成立的依据。只有当法律明确规定受害人为故意，可以减轻或免除加害人的侵权责任时，考察受害人的主观状态才有意义。也就是说，侵权责任是否成立，要看加害人的行为、后果、行为与后果的关系以及是否有过错。只有当侵权责任成立，需要确定责任的大小时，才依照法律考察受害人主观上是否有故意或过失。从这个角度来看，最高人民法院的解释主要不是解决民事责任的归责原则问题，而是侧重于解决责任的大小以及是否应当免除责任的问题。这就意味着最高人民法院没有介入现行侵权责任的归责原则争论中，而只是在侵权责任认定的基础上，就责任的大小以及是否免除责任的问题分配举证责任。
　　简单地说，最高人民法院的举证规则包含了两方面的信息：一是在认定侵权责任是否成立的时候，分配举证责任；二是在假定侵权责任成立的情况下，分配承担侵权责任的大小以及是否免除侵权责任的举证责任。前者如医疗行为引起的侵权诉讼中的举证责任规则；后者如高度危险作业致人损害的侵权诉讼举证责任规则等。在现行的法律体系下，这样的制度安排是比较可行的。
　　不过，通过对最高人民法院民事侵权诉讼中举证规则的分析，我们还是可以隐约看到，最高人民法院的法官既采用了过错责任原则，又采用了无过错责任原则。其中高度危险作业致人损害的侵权诉讼，法官适用的是无过错归责原则，这是符合我国《民法通则》第123条规定的（应注意地是，关于这一条所体现的归责原则的性质目前学术界还有争论，但在我国台湾，学者一般把高度危险作业责任视为危险责任）。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼，也应视为采用了无过错责任。我国《民法通则》第124条及《环境保护法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》对此均有明确的规定。因饲养动物致人损害的侵权诉讼，也适用无过错责任。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，同样应认定为无过错责任。除此之外，因新产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼，因建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，因医疗行为引起的侵权诉讼，均采用过错归责原则。之所以将这些侵权行为罗列出来，是因为它们均采用了过错责任中的推定过错原则，有加害人举证。
　　可以说，了解实体法上民事侵权归责原则是正确认识程序法上举证责任的前提和基础。如果不了解民事侵权的归责原则，那么就很难理解程序法上的民事侵权举证制度。最高人民法院的司法解释并非全面系统地对民事诉讼中的举证制度进行梳理，它只是针对当前司法实践中比较突出的问题作出规定，指导司法实践。由于在司法实践中法官对《民法通则》侵权归责原则还有不同认识，所以在适用最高人民法院的证据规定时，还有可能出现各地法院审判不一致的情况。这就需要最高人民法院针对实体法的适用问题再制定司法解释。有的媒体在宣传最高人民法院的证据规则时，认为上述“8种情形下受害方不承担举证责任”（见《中国青年报》2002年4月1日的报道），这是非常大的误解。在最高人民法院罗列的8种侵权诉讼中，作为原告的受害方同样需要承担举证责任，只不过与一般过错责任原则相比，在过错推定和无过错原则下，受害人承担的举证责任较轻罢了。

　　我们无法要求最高人民法院的司法解释突破现行的法律，我们也无法要求最高人民法院解释现行的法律，在现有的司法体制下，我们只能希望最高人民法院在正确理解实体法的基础上，出于公正之目的，合理地分配诉讼当事人的举证责任。在某些情况下，实体法坚守过错责任，程序法就应该考虑网开一面，为受害方举证减轻压力。通过实体法与程序法的有效配合，最终实现社会正义。

　　本文作者系中南财经政法大学教授