职务侵占、将公司钱款用于归还个人债务，出借给其他个人使用三个月未归还的，涉嫌职务侵占和挪用资金罪

四川省绵阳市中级人民法院刑事裁定书

（2020）川07刑终272、273号

原公诉机关江油市人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪中国（曾用名汪宗国），男，汉族，生于1962年3月3日，四川省射洪县人，高中文化，原江油市××化工有限责任公司副董事长，户籍地及居住地四川省射洪县。因本案于2018年4月24日被绵阳市公安局取保候审，2019年5月13日被执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。

辩护人陈仕建，北京市惠城（成都）律师事务所律师。

辩护人李思静，北京市惠城（成都）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）贾春梅，女，汉族，生于1980年7月13日，四川省南充市人，初中文化，原江油市××化工有限责任公司法定代表人、总经理，户籍地四川省南充市顺庆区，住四川省成都市双流区。2019年6月5日，因本案被绵阳市公安局取保候审；2020年10月28日，经江油市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于梓潼县看守所。

辩护人刘思来，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人汪中国犯职务侵占罪、挪用资金罪，被告人贾春梅犯职务侵占罪、挪用资金罪、伪造公司印章罪二案，因系关联案件决定合并审理，于2020年10月26日作出（2020）川0781刑初154、334号刑事判决书。宣判后，被告人汪中国、贾春梅不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。因疫情影响，经提讯上诉人（原审被告人）汪中国、贾春梅，征询辩护人、本案检察员谢黎的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判经审理查明，为收购×石油集团川西北矿区×醇厂（以下简称×醇厂），被告人汪中国、贾春梅于2013年9月4日，由贾春梅担任法定代表人，成立了江油市××化工有限责任公司（以下简称××化工），注册资金10万元，公司性质为有限责任公司（自然人独资）。2013年9月16日，贾春梅将公司注册资本增至5000万元，验资后，即将4990万元转出。

2013年12月16日，贾春梅与赵某某、陈某某、朱某某、张某某签订股权转让协议，约定贾春梅以850万元将××化工17%股份转让给赵某某、以750万元将15%股份转让给陈某某、以500万元将10%股份转让给朱某某、以500万元将10%股份转让给张某某。2013年12月24日开始，赵某某、陈某某、朱某某、张某某四人陆续向××化工账户转款，至2014年1月16日赵某某转款1946万元、陈某某转款1980万元、朱某某转款1155万元、张某某转款1100万元。赵某某、陈某某、朱某某、张某某转款后，××化工并未进行股东变更登记。

汪中国、贾春梅为筹措收购资金，与北京海×科技发展有限公司（以下简称海×科技）、自然人于某某协商，由于某某出资8000万元，与汪中国共同收购×醇厂，海×科技负责××化工后续资金融资。2014年1月3日，贾春梅与于某某签订《股权转让协议》，约定将××化工51%的股权以2550万元转让给于某某，××化工股东变更为贾春梅、于某某，并成立由于某某、汪中国、刘某某、贾春梅、李某某组成的董事会，确定于某某为董事长，汪中国为副董事长，贾春梅为法人、总经理，修改了《公司章程》，公司性质变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。《公司章程》对机构设置、职权分工、利润分配等重大事项进行了规定，其中，公司重大资金决策由董事会决议，以及××化工保证于某某在持股一年之后享有8000万元的24%的净利润，不足部分由贾春梅补齐，贾春梅享有8000万元股权的优先受让权。2014年1月10日，于某某通过鹤××马物资储运有限公司向拍卖公司转入7350万元×醇厂竞拍款，2014年2月26日至4月1日，于某某通过鹤壁宝马向××化工转入650万元。2015年8月28日，××化工法定代表人变更为何某某，汪中国、贾春梅不再参与××化工经营管理。

经司法鉴定：1.××化工从2014年3月开始建账，2014年3月至2015年8月经营状况为亏损20422368.46元。2.截止2015年7月31日，扣除还款及利息，××化工实际从北京×丰、海×科技、××融通等公司获款175879678.85元。3.2013年10月至2015年8月期间，××化工向汪某、汪某2、贾春梅、汪中国账户转入资金，除代付××化工相关费用，尚有41394234.27元未归还；4.2013年10月至2015年8月，××化工向与其生产经营无关的单位和个人转款，尚有43753680元未归还××化工。

挪用资金、职务侵占犯罪事实：

2014年8月至2014年12月期间，汪中国、贾春梅利用实际经营管理××化工的职务便利，在未经董事会研究决议的情况下，经汪中国签字，将××化工资金1780万元出借给与××化工经营无关的汪中国弟弟汪某3经营的企业和个人使用，尚有1305万元未归还。

1.2014年8月，从××化工账户向汪某3经营的射洪县洪达家×农贸有限责任公司（下称“家×农贸”）转账1650万元，后家×农贸归还××化工475万元。

2.2014年12月，从××化工账户向汪某3经营的射洪县洪达家×化工有限责任公司（下称“家×化工”）转账100万元、向汪某3个人账户转账30万元。

2014年4月至2015年8月期间，汪中国、贾春梅利用实际经营管理××化工的职务便利，在未经董事会研究决议的情况下，经汪中国签字，通过××化工账户，以借款、还款、支付工程款等名义将××化工资金2518.938万元支付给与××化工经营无关的个人，用于偿还汪中国的个人债务。

1.从××化工账户向肖某账户转款17.5384万元，用于支付汪中国在经营宜宾×县化工厂时拖欠的煤炭款。

2.从××化工账户向田某账户转款100万元、向汤某之妻张某2账户转款19.1639万元、向陈某2账户转款6.0244万元、向刘某2账户转款29万元、向赵某2账户转款20万元、向欧某账户转款84万元、向梁某账户转款3.25万元，用于支付汪中国在经营遂宁九州×宜天然气能源发展有限责任公司期间的货款、工程款、员工工资、借款等费用。

3.从××化工账户向郭某2账户转款300万元、向邵某账户转款50万元、向唐某账户转款20万元、向吴某2账户转款340万元，用于支付汪中国以遂宁九州×宜天然气能源发展有限责任公司名义向重庆万×融资公司、向邵某个人、向四川福×地融资理财信息咨询有限责任公司的融资借款。

4.从××化工账户向赵某3姐姐赵某4账户转款12万元、向张某3账户转款52.9291万元、向陈某3账户转款10万元，用于支付汪中国收购四川×润达农业公司的欠款。

5.从××化工账户向唐某2账户转款50万元，用于支付汪中国在宜宾筠连县修建×利化工公司时所欠的工程款。

6.从××化工账户向丁某账户转款30万元、向黄某2账户转款60万元、向李某3账户转款200万元，用于支付汪中国通过李某4向三人的借款。

7.从××化工账户向涂某账户转款125万元（含10万元承兑汇票）、向涂某2账户转款160万元，用于支付汪中国欠涂某的个人欠款。

8.从××化工账户向范某账户转款18万元、向陈某4账户转款50万元，用于支付汪中国欠范某的个人欠款。

9.从××化工账户向李某4账户转款100万元、向向某2账户转款50万元、向唐某3账户转款68万元、向赵某4账户转款260万元、向雷某账户转款180万元、向魏某账户转款100万元、向邬某账户转款4.0322万元，用于支付汪中国对前述人员的个人欠款。

2014年7月至2015年7月期间，汪中国、贾春梅利用实际经营管理××化工的职务便利，在未经董事会研究决议的情况下，将××化工资金转入汪中国女儿汪某个人账户中，汪某根据汪中国安排，利用××化工资金偿还与××化工经营无关的汪中国个人债务613万元。

1.2014年7月31日，从××化工账户向汪某账户转款15万元。2014年8月1日，汪某向唐某转款50万元，用于支付汪中国以遂宁九州×宜天然气能源发展有限责任公司名义向四川福×地融资理财信息咨询有限责任公司的融资借款。

2.2014年8月6日，从××化工账户向汪某账户转款70万元，汪某向唐某3之妻李某5转款100万元，用于支付汪中国欠唐某3的个人债务。

3.2014年8月7日，从××化工账户向汪某账户转款100万元，汪某向唐某3之妻转款80万元，用于支付汪中国欠唐某3的个人债务。

4.2014年9月17日，从××化工账户向汪某账户转款170万元，次日，汪某向李某4转款100万元，用于支付汪中国欠李某4的个人债务。

5.2014年9月19日，从××化工账户向汪某账户转款180万元，汪某向梁某转款130万元、向李某4转款30万元，用于支付汪中国欠二人的个人债务。

6.2015年1月26日，从××化工账户向汪某账户转款100万元，汪某向李某6转款100万元，用于支付汪中国欠李某6的个人债务。

7.2015年2月16日，从××化工账户向汪某账户转款100万元，3月6日，汪某向范某账户转款10万元，用于支付汪中国欠范某的个人债务。

8.2015年5月28日，从××化工账户向汪某账户转款10万元，汪某向黄某5转款3万元、向雷某转款5万元，用于支付汪中国欠二人的个人债务。

9.2015年6月2日，从××化工账户向汪某账户转款96.25万元，汪某向遂宁市中极人民法院转款50万元，用于支付汪中国经营的九州×宜天然气能源发展有限责任公司应支付的法院判决执行款，向丁某转款20万元，用于支付汪中国欠丁某的个人债务。

伪造公司印章犯罪事实：

被告人贾春梅在经营管理××化工期间，为了逃避公司内部监督，未在相关部门办理印章准刻手续的情况下，安排公司人员私刻了一枚与××化工已备案的印章相同的行政公章，用于签订十余份借款协议及担保合同，给××化工造成巨大经济损失。2015年8月31日，贾春梅才安排人员将私刻的印章交回公司印章保管人处。经鉴定，在××化工查获印有“江油市××化工有限责任公司”字样的印章系伪造。

另查明，汪中国、贾春梅于2018年1月25日在公安机关通知下到案接受调查。

上述事实有书证、司法鉴定意见书、证人证言、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。

原判认为，被告人汪中国作为××化工副董事长、被告人贾春梅作为公司法定代表人、总经理，利用实际控制公司的职务便利，经汪中国签字，将本单位资金3131.938万元用于归还与××化工经营无关的汪中国个人债务，数额巨大；二被告人利用职务之便，将本单位资金1305万元借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还。二被告人的行为均构成职务侵占罪、挪用资金罪。贾春梅为逃避监管，私刻公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。二被告人犯数罪，应当数罪并罚。在共同犯罪中，汪中国起主要作用，是主犯，贾春梅起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。二被告人接公安机关通知后到案接受调查，归案后能如实供述主要犯罪事实，虽然对行为性质有所辩解，但不影响自首的认定，可以从轻或减轻处罚。

针对控辩双方争议焦点，原判综合评判认为：

汪中国、贾春梅的行为是否构成职务侵占罪、挪用资金罪。本案中，控辩双方的争议焦点集中在于某某投资的8000万元的性质，到底是股权转让款还是借款。被告人及辩护人认为这8000万元是借款，股权变更登记是对借款进行担保，本质是让与担保，基于此前提，汪中国、贾春梅作为公司拥有完整股权的实际控制人，处分公司财产的行为缺乏职务侵占的主观故意，不构成职务侵占罪，即便用公司财产归还个人债务，也仅是公司法上的人格混同，只需对债务承担连带责任，不构成刑事犯罪。公诉机关则认为，双方签署了股权转让协议，于某某实际支付了款项，进行了股权变更登记，改组了董事会，修改了公司章程，股权转让完成了所有形式要件，汪中国、贾春梅未按照公司章程规定，未经董事会同意，就擅自将公司资金借贷给他人或者用于归还个人债务，即构成犯罪。原判认为，不论这8000万元的性质如何，汪中国、贾春梅都不能任意处置公司财产，二被告人的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。理由如下：

1.汪中国、贾春梅具有职务便利。××化工自成立起至2015年8月期间，贾春梅作为公司法人、总经理，汪中国作为公司副董事长且对资金支出具有最终签字审批权的人，二人实际控制公司的经营管理，对公司资金使用具有决定权。

2.汪中国、贾春梅具有使用公司资金归还个人债务的行为。根据在案证据显示，汪中国将部分公司资金用于归还其经营的其他企业，如遂宁九州×宜天然气能源发展有限责任公司债务的情形。

3.汪中国、贾春梅挪作私用的资金来源于融资，不存在个人财产与公司财产混同的情况。根据司法鉴定意见及工商登记资料，二被告人成立公司注册资金为10万元，后增资到5000万元，但验资成功后即将资金转出，公司账面几乎没有钱，并未实际增资；后二人与张某某等四人签订股权转让协议，将52%的股权转让给对方，对方陆续支付了6000多万元；与于某某签订股权转让协议，约定将51%的股权转让给对方，于某某支付了8000万元；与北京资方签订融资合同，扣除利息及还款，××化工实际获得1.7亿多元。上述资金进入公司后，除了用于公司经营相关，部分款项被汪中国用于归还个人债务和借贷给他人，并无被告人使用自身投入到公司的资金归还个人债务的情形，不存在财产混同。

4.××化工并非一人公司。本案中，除于某某而外，还有张某某等四人对××化工进行了投资，与二被告人签订了股权转让协议，支付了转让款，但因被告人的原因而未办理过户登记，后贾春梅将股权转让给于某某并办理登记，四人的权利无法实现，其中两人与被告人签订股权回购协议，那么张某某等人在本案中的身份如何认定，未办理过户登记是否就能否认其股东身份？至少在本案中，剩下的两名未进行股权回购的自然人应视为公司股东。

5.二被告人的行为损害了公司和债权人的利益。在汪中国、贾春梅经营××化工期间，公司经营亏损2000多万元；二被告人利用公司为个人债务进行担保，被射洪等地法院判决公司承担连带赔偿责任上亿元。

因此，公司具有独立的法律人格，拥有独立的财产，以其财产为限对债务承担责任。汪中国、贾春梅利用经营管理公司的职务便利侵吞或挪用公司财产的行为导致公司责任能力降低，客观上损害了与公司进行民事活动的潜在债权人的利益；且二被告人的财产与公司财产不存在混同，不能以财产混同为由否认公司的独立人格。因此，二人的行为构成犯罪。

犯罪数额的认定。公诉机关认定汪中国、贾春梅利用职务便利，侵占公司财产3783.368万元，而辩方提出其中部分是归还被告人收购×醇厂过程中产生的运作费用。原判审查后认为，对于用××化工资金偿还汪中国经营的其他企业产生的债务，系汪中国的个人债务，这部分纳入犯罪数额。对于其余的部分，有书证的以书证为准，没有书证的，以能相互印证的部分予以认定，故本院综合认定职务侵占金额为3131.938万元。

贾春梅在共同犯罪中的作用。贾春梅作为××化工法人、总经理、董事，与汪中国共同经营管理公司，并非挂名股东，是法律上承担责任的主体。贾春梅知晓汪中国动用公司资金一部分用于归还个人债务，甚至在部分财务凭证上反映出贾春梅同意支付或安排财务人员支付的情况，二人构成共同犯罪。但是贾春梅受汪中国安排注册成立公司并持有股份，汪中国对资金使用具有最终签字决定权，且侵占的资金也用于归还汪中国的个人债务，因此认定在共同犯罪中，汪中国起主导作用，是主犯，贾春梅起次要、辅助作用，系从犯。

贾春梅是否构成私刻公司印章罪。贾春梅辩称因为旧章表面有缺损，才新刻了一枚公章，但忘记到公安机关备案，不是为了逃避监管。辩护人称两枚印章不存在真假之分，而是新旧之分。一审法院认为，贾春梅作为公司法人，有权启用新章，但应履行相应的手续。贾春梅明知××化工行政公章由北京资方派驻的人员何某某进行保管，每次使用都需从保管人处取得，如果仅是章面有缺损，完全可以将新章交给保管人，替换掉旧章。贾春梅安排人员私刻印章，并擅自启用私刻的印章对汪中国的个人债务进行担保，导致多起判决××化工承担连带清偿责任的案件，给××化工造成巨大损失。直至2015年8月底将私刻的印章交回公司后，保管人才知晓这一情况。因此，贾春梅主观上为了逃避公司内部监管，客观上安排人员私刻印章且未在公安机关备案，构成私刻公司印章罪。

综上，原判依法判决：一、被告人汪中国犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币五十万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，总和刑期有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币五十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五十万元；二、被告人贾春梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币二十万元、罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币二十万元、罚金人民币五千元；三、责令被告人汪中国、贾春梅向江油市××化工有限责任公司退赔4436.938万元；四、随案移送的印章一枚，予以没收。

上诉人（原审被告人）汪中国作无罪上诉，其理由为：一审法院仅凭××化工公司有资金借出这一事实就认定汪中国构成挪用资金罪，而并未对资金的出借主体、用途及汪中国是否从中谋取个人利益等进行审查。根据本案鉴定书、××化工记账凭证及转款凭证可知，案涉1305万元资金是从××化工公司账户出借给射洪县洪达家×农资有限责任公司、射洪县洪达家×化工公司，资金的支出在××化工公司内部均有完备的记账凭证，银行转账凭证也明确备注为借款。同时，家×农资公司在归还借款时也是将款项归还至××化工公司账户。案涉1305万元资金的出借及归还既未以汪中国的名义，也未通过汪中国的账户，资金的流转均在企业之间，汪中国在整个过程中并未谋取个人利益，没有法律规定的挪用资金的行为。一审法院已经查明了1305万元资金的性质为借款，出借主体为××化工公司，但却未根据挪用资金罪的行为方式对本案作进一步审查，在判决中也未对以公司名义出借款项是否构成挪用有任何的阐述。根据法律规定，如果是以单位名义将单位资金供其他单位使用的，必须是行为人谋取了个人利益才会触犯本罪。故本案中汪中国以××化工公司名义将款项出借给其他公司的行为并不构成犯罪；汪中国并没有非法占有××化工公司财物的主观目的，客观上也没有侵占××化工公司财产，汪中国不构成职务侵占罪。汪中国没有非法占有××化工公司财产的主观目的。首先，从××化工公司的内部管理来看，汪中国作为公司发起人，自××化工成立之初至2015年7月底，汪中国一直实际经营管理公司，所有财务支出也由汪中国一人控制。虽然××化工公司工商登记的董事会成员还有于某某、刘宜蜂、李某某，但从该部分人员的询问笔录可知，刘宜蜂、李某某等人进入××化工公司只是为于某某、北京海×科技等公司监管8000万元资金的使用和安全，该部分人员根本不参与公司的经营管理。××化工公司并没有完善的规章制度，资金的使用、支出也并不需要董事会人员投票表决。因此，并不是汪中国故意不经过董事会决议而擅自支配公司资金，而是××化工公司内部根本就没有形成董事会表决等完善的制度。其次，从××化工公司账户转出的每一笔资金，均有完善的公司财务记账，资金的支出汪中国均进行了审核、签字确认，汪中国并没有刻意地隐瞒或者伪造资金的使用情况。从汪中国的供述可以得知，其认为××化工就是自己一手创办的，自己就是老板，实质上也是由本人在经营管理、控制公司，根本不会有挪用或侵占公司财产的故意。汪中国没有侵占××化工财产的行为，一审法院认定“汪中国利用××化工公司资金偿还个人债务’证据不足。该款项大部分是××化工成立前，汪中国为了筹集××化工收购×醇厂及前期运作资金而对外所负债务，应当属于××化工的债务。在唐某3、黄某5、涂某等出借人的证人证言中均明确陈述，汪中国借款时明确告知了是用于×醇厂的收购、设备维修，用于××化工的运营等，甚至其中有部分出借人还去×醇厂现场考察后才出借的资金，这些出借人的证人证言和汪中国的供述相互印证，证实汪中国借款是用于××化工收购×醇厂以及××化工生产经营，该部分债务应当由××化工承担。在××化工公司成立后，汪中国签字审核同意由公司资金偿还该部分债务并没有损害公司利益。一审法院仅因是汪中国个人名义所借，就认定为汪中国个人债务错误；一审法院对本案的审理流于形式，将正常的行业拆借认定为挪用资金、职务侵占，而对于其他真正利用××化工公司进行不法活动的相关人员及其犯罪事实视而不见，刻意回避。如果公检法认为汪中国的行为构成犯罪，为什么汪中国及其家属多次向公安机关报案均不予立案，明显执法不公。检察院作为国家监督机构有明显的审查不严和监督不力，法院作为司法审判的最后一道防线更是枉法裁判。对同一家公司的相关涉案人员选择性追究刑事责任，尚且不论汪中国的行为是否构成犯罪，侦查机关、检察机关以及审理法院对同一行为性质的区别认定、对已经发现的犯罪线索视而不见，法院久拖不决地处理方式，已经让本案丧失了法律的公平公正。上诉人汪中国还提交了手书无罪辩解意见，其主要内容与上诉状相同。

上诉人（原审被告人）汪中国辩护人作无罪辩护。辩护人认为，汪中国以××化工公司名义出借款项给其他公司，并未从中谋取个人利益，不符合挪用资金罪的行为方式，汪中国不构成挪用资金罪。所涉1780万元资金性质为借款，××化工公司向射洪县洪达家×农资有限责任公司、射洪县洪达家×化工有限责任公司转入的1780万元均明确记载和备注为“借款”，其间射洪县洪达家×农资公司还向××化工公司归还了475万元；该款并未以个人名义出借资金，资金出借主体、还款收取主体均是××化工公司。××化工公司有完备的财务记账，资金是从××化工公司对公账户转入射洪县洪达家×农资有限责任公司、射洪县洪达家×化工有限责任公司的对公账户，475万元的归还也是对公转账归还至××化工账户，整个借款过程中，汪中国并未以个人名义出借，也未以个人账户收取过任何款项；汪中国并未从中谋取了个人利益，1780万元资金是在企业与企业之间流转，并无证据证明汪中国在资金流转过程中谋取了个人利益，事实上汪中国确实也并没有从中谋取利益，××化工公司与射洪县洪达家×农资有限责任公司、射洪县洪达家×化工有限责任公司之间本就存在相互借款的情况，属于合法的企业间的拆借行为。综上，汪中国的行为不符合法律规定的挪用资金罪的行为方式，即不符合“以个人名义出借”或“个人决定以单位名义出借，从中谋取个人利益”，故汪中国不构成挪用资金罪。辩护人还认为，汪中国不具有非法占有××化工财物的主观目的，不构成职务侵占罪。××化工公司每笔资金的使用均有完善清晰的财务记载，汪中国并没有刻意隐瞒或者伪造资金的使用情况。××化工资金的转出均具有完善的公司记账凭证和相对应的银行转账凭证，且汪中国在财务审批手续上签字确认，对资金的去向进行真实的记载和体现，并没有隐瞒款项去向、虚假平帐等行为，由此可以证明汪中国主观上没有非法占有公司财物的目的；××化工公司内部并无资金使用的相应规章制度，而并非汪中国故意不经过董事会表决程序。2014年1月3日，××化工公司工商登记变更，股东由贾春梅变更为贾春梅和于某某，董事会成员有于某某、汪中国、刘某某、贾春梅、李某某五人。但实质上，在汪中国和贾春梅的供述、以及于某某、刘某某和李某某的证言中均证实，于某某、刘某某和李某某均只是挂名，并不参与实际经营管理，××化工公司也并没有完善的规章制度，所有资金的支配和使用只需要汪中国签字审核即可，并不需要经过董事会表决程序。汪中国并不是故意绕过公司董事会，而是因为公司内部实质上并没有形成董事会表决制度；汪中国为××化工公司的发起人、实际控制人，其主观上认为××化工公司就是自己的，因此不可能有侵占公司财产的故意。××化工是由汪中国发起设立，为成立公司以及为了公司的经营，汪中国还以个人名义大量对外举债，从本案证据来看公司是由汪中国在实际经营管理。虽然为了融资担保将公司51%股权工商变更登记在于某某名下，但实质上于某某并非公司真正的股东，也没有参与公司的管理和经营。客观上汪中国并没有侵占公司财产的行为，一审法院认定汪中国利用××化工公司资金“偿还个人债务”证据不足。在案证据只能证明××化工资金转出的客观事实，但并不能体现和证明所归还的借款产生的原因及用途，即不能证明是归还汪中国“个人债务”。实质上，从××化工公司转出的资金基本都是为了偿还汪中国为了筹集××化工收购×醇厂及前期运作资金而对外所负债务。在唐某3、黄某5、涂某等出借人的证人证言中均明确陈述，汪中国向他们借款时明确告知了借款是用于×醇厂的收购、设备维修、用于××化工的运营等，甚至其中有部分出借人还去×醇厂现场考察后才出借的资金，这些出借人的证人证言和汪中国的供述相互印证，证实汪中国借款是用于××化工收购×醇厂以及××化工生产经营，该部分债务应当由××化工承担。在××化工公司成立后，汪中国签字审核同意由公司资金偿还该部分债务并没有损害公司利益。

上诉人（原审被告人）贾春梅手写上诉状请求查清事实真相，还其清白。贾春梅认为，自己是××化工公司的原始股东，因借款8000万元用公司51%的股份作为借款担保，公司也有还款及利息支付记录，硬被债权人说是挪用资金。51%的公司股份转让并非真实意义的转让，只是作为借款的保障，本人并未收到一分钱的股份转让金。上诉人贾春梅在提讯时称对汪中国转给他人资金的事不知情，自己是受害者，对私刻公司印章一事认罪，请求判处缓刑。

贾春梅的辩护人提交的没有签名捺印、署名“贾春梅、刘思来”刑事上诉状作无罪上诉。其理由是：一审法院脱离对本案关键事实的审查与认定，刻意回避于某某支付8000万元款项的性质，在未查明于某某是否为××化工公司股东的情况下，直接认定享有××化工原100％股权的贾春梅和汪中国构成挪用资金和职务侵占罪，明显属于事实不清、证据不足，系违背犯罪构成要件逻辑推理过程的主观臆断。在案证据已经能够证明，在万×公司成立时股东只有贾春梅和汪中国二人，他们是持有万×公司100％股权的股东，当然能够决定公司的财产如何处分，并且该处分决定是能够代表万×公司及全体股东的意志的。本案争议焦点是于某某支付的8000万元款项到底是借款还是股权转让款。若是借款，二人如何处分××化工公司的财产不涉及刑事犯罪。若是股权转让款，则贾春梅和汪中国无权私自决定××化工公司的财产如何处分，即可能够罪。在案证据出现了两类截然相反的证据，一是《协议书》、万×公司工商登记信息等体现于某某股东身份的书证及证人证言，另一是《股权抵押担保合同补充协议》等体现于某某是债权人而非股东的书证及嫌疑人供述。面对相互矛盾的两类证据，且直接影响被告人是否够罪，一审法院理应依法审查并对于某某8000万元的款项作出定性，并基于该定性做出是否够罪的裁判。但一审法院在判决书中并未认定该款的性质，并认为无论该款性质如何，都不影响二被告人构成职务侵占和挪用资金罪；在案证据能够证明贾春梅与汪中国拥有××化工公司100％的股权，于某某并非××化工公司的股东，其支付的8000万元款项应当定性为借款而非股权转让款，双方的行为实质上是一种让予担保。贾春梅不构成挪用资金罪和职务侵占罪。从在案证据来看，万×公司的股权转让具有明股实债的本质属性，股权转让只是贾春梅、汪中国向于某某借款的一种担保方式，这其实就是让予担保。于某某与贾春梅在2013年12月18日签订了《股权抵押担保合同补充协议》，证明于某某与贾春梅之间形成了借款的合意，且贾春梅同意用万×公司51％的股权来对8000万的借款进行担保，这与双方2014年1月13日签订的股权转让《协议书》中51％股权对应8000万相吻合。先签订借款抵押合同，确定双方的债权债务关系，随后签订股权转让协议，通过让予担保的方式使债权人的债权得到保证；贾春梅及汪中国并没有非法占有或挪用万×公司资金的主观故意，其从万×公司转出的资金均是为了万×公司能够收购×醇厂而产生的前期费用。汪中国及贾春梅并没有非法占有或挪用万×公司资金的主观故意，其客观上使用万×公司的钱也只是为了偿还因万×公司的×醇厂在收购前所产生的直接及间接成本费用，这本质上也是将资金用于了万×公司的生产经营，用于万×公司的×醇厂在被收购之前所产生的费用；一审法院认定上诉人构成伪造公私印章罪属事实不清、证据不足。首先，贾春梅并无伪造印章的犯罪动机。2014年1月至2015年8月期间，贾春梅和汪中国实际控制并全权决定万×公司的经营、管理等一切事宜。这意味着，贾春梅可以随时决定使用万×公司的真实公章以及如何使用该公章，贾春梅根本没有动机需要伪造一枚公司印章。其次，贾春梅并无伪造印章的犯罪故意。由于备案的公章有缺口，才安排一名员工去刻了一枚新公章，仅是疏于履行新公章备案程序，最多被评价为行政违规，不宜做刑事犯罪处理。再次，贾春梅刻新公章并非为了逃避公司内部监管。当时万×公司根本不存在有人对汪中国、贾春梅进行内部监管一说。贾春梅刻新公章的目的根本不是为了逃避公司内部的监管，而是想用新公章取代有缺口不好用的旧公章。

上诉人贾春梅的辩护人书面辩护意见对一审法院认定贾春梅构成挪用资金、职务侵占、伪造公司印章罪均提出异议，认为上诉人贾春梅无罪，其理由与前述书面上诉状主要内容一致。

二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）汪中国作为××化工副董事长，上诉人（原审被告人）贾春梅作为公司法定代表人、总经理，利用实际控制公司的职务便利，经汪中国签字，将本单位资金3131.938万元用于归还与××化工经营无关的汪中国个人债务，数额巨大，构成职务侵占罪；二上诉人利用职务之便，将本单位资金1305万元借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，构成挪用资金罪；上诉人贾春梅为逃避监管，私刻公司印章并使用，其行为已构成伪造公司印章罪。二上诉人均应依法惩处。

上诉人汪中国、贾春梅及其辩护人均称于某某转给江油××化工的8000万元资金是融资借款而非股权转让款，于某某等人不是江油××化工的股东，贾春梅和汪中国是××化工的实际控制人，有权处置××化工资产，二上诉人不构成职务侵占罪、挪用资金罪。经查，上诉人汪中国为筹措收购×石油集团川西北矿区×醇厂资金，先后与北京海×科技、于某某协商融资事宜。最后，汪中国、贾春梅和于某某商议确定，于某某出资8000万元（其中2550万元为股权转让款、5450万元为购买×醇厂投资款）取得江油××化工51%的股权，其余49%的股权由贾春梅所有，××化工由贾春梅、汪中国实际经营。2014年1月3日，贾春梅与于某某签订《股权转让协议》，并到工商部门将××化工股东变更为贾春梅、于某某，成立由于某某、汪中国、刘某某、贾春梅、李某某组成的董事会，确定于某某为董事长，汪中国为副董事长，贾春梅为法定代表人、总经理，修改了《公司章程》，公司性质变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。《公司章程》对机构设置、职权分工、利润分配等重大事项进行了规定。其中，公司重大资金决策由董事会决议，以及××化工保证于某某在持股一年之后享有8000万元的24%的净利润，不足部分由贾春梅补齐；贾春梅享有8000万元股权的优先受让权。2014年1月10日，于某某通过鹤××马物资储运有限公司向拍卖公司转入7350万元×醇厂竞拍款，2014年2月26日至4月1日，于某某通过鹤壁宝马向××化工转入650万元。2015年8月28日，××化工法定代表人变更为何某某，贾春梅不再担任××化工法定代表人，汪中国、贾春梅不再参与××化工经营管理。上述事实证明，无论是形式要件还是实质要件，上诉人贾春梅、汪中国以及出资人于某某的行为都符合股权转让的法律特征。在案没有证据能够证明出资人于某某与上诉人贾春梅、汪中国之间属于债权债务关系，贾春梅、汪中国及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。

上诉人汪中国、贾春梅及其辩护人辩称出借××化工资金没有谋取个人利益，不构成挪用资金罪。经查，上诉人汪中国、贾春梅在实际经营管理××化工期间，将××化工的资金共计4436.938万元转给汪中国的弟弟汪某3或其经营的企业使用、与××化工经营无关的个人或女儿汪某以偿还个人债务。其中，挪用××化工资金1305万元给其弟弟汪某3使用，超过三个月未还，构成挪用资金罪；侵占××化工资金3131.938万元，构成职务侵占罪。根据《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》对挪用公款“归个人使用”的含义问题解释“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。在挪用资金行为中是否谋取个人利益只是评判是否构罪的标准之一，只要其行为特征符合解释规定的三种情形之一即构成挪用资金罪，上诉人汪中国、贾春梅的行为符合上列解释第项的规定。原判定性准确，适用法律正确，本院予以支持。上诉人汪中国、贾春梅及其辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。上诉人汪中国在提讯时辩称自己在公安机关的供述是真实的，但记录人员没有真实反映其供述，歪曲了语义。经查，在案有汪中国询问笔录2份、讯问笔录12份（2019年5月13日被逮捕后讯问笔录3份），除最后一份笔录的讯问地点在绵阳市看守所外，其余都是在侦查机关办案场所进行，大部分都是在汪中国被采取强制措施之前的陈述和供述，所有笔录均有汪中国签名捺印。这些笔录主要内容是汪中国叙述××化工组建经过、竞拍×醇厂筹资过程、管理经营××化工期间转款对账情况等事实。上诉人汪中国的辩称与在案证据不符，本院不予采信。上诉人汪中国、贾春梅及其辩护人的其他辩解辩护意见，原判已作充分阐释，本院不再赘述。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　桂　勇

审 判 员　　蒋明文

审 判 员　　向星燃

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　　邓　红

书 记 员　　董瑞雪