刑事案件如何精准量刑（附《量刑建议说明书》模版）

作者丨刘华锋，毕业于复旦大学法学院，从事刑事审判工作近12年，曾任上海市某区人民法院刑庭副庭长，兼任上海市犯罪学学会理事等   

目录导读

前言第一部分 法律适用（一）从旧兼从轻原则的适用（二）跨法犯的法律适用第二部分 量刑的步骤和方法（一）如何选择起点刑（二）怎么计算基准刑（三）怎么拟定宣告刑（四）如何确定宣告刑第三部分 缓刑的考量因素（一）法定条件（二）受损法益（三）刑事政策（四）主观恶性及人身危险性（五）具体罪名的特点（六）类案的协调（七）控辩双方的意见（八）案件特殊情况第四部分 罚金刑的适用（一）符合法律规定限额（二）主要以违法所得为基础（三）综合考虑被告人缴纳罚金的能力（四）与主刑保持一致（五）保持协调第五部分 其他量刑问题（一）多被告人量刑要注意什么（二）数额犯既有既遂又有未遂情节时如何量刑（三）数罪并罚时怎么合并量刑（四）撤销缓刑时原缓刑判决判处的罚金是否需要合并（五）撤销缓刑后是否可以继续适用缓刑（六）应当合并而未合并审理的案件如何并罚第六部分 认罪认罚案件中的相关量刑问题（一）认罪认罚案件中量刑建议的三个认识误区（二）量刑建议明显不当怎么把握（三）有辩护人却由值班律师代为具结见证时量刑建议是否有效（四）是否可以提出没有上限的量刑建议（五）辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时量刑建议是否有效（六）量刑建议书只有结论没有说明是否妥当附：量刑建议说明表模版

前言  如何量刑原本只是刑事法官最关心的问题，然而，随着认罪认罚制度的实施，多数案件都需要由检察官和被告人在辩护人的见证下进行量刑协商。因此，检察官和辩护人也都越来越关心刑事案件如何精准量刑这一课题。尤其是2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，是就量刑问题首次由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的规范性文件，更是说明了量刑对于法官、检察官及辩护人的重要性。

本文作者2009年硕士毕业于复旦大学法学院，至今从事刑事审判工作近12年，曾任上海市某区人民法院刑庭副庭长，并兼任上海市犯罪学学会理事等，先后审理2000余件各类刑事案件，涉及80余种罪名，为3000余名被告人量过刑。作者本次将结合其丰富的审判经验和最新的量刑规定，围绕这一课题共谈六个部分：第一部分涉及法律适用，即在刑法修正案频繁出台时，应当适用新法还是旧法；第二部分是量刑的具体步骤和方法，即对于个案而言是按照什么样的步骤和方法计算刑期，又是按照什么规则确定宣告刑的；第三部分是缓刑的适用，即缓刑适用考量的因素有哪些，哪些情况不宜判处缓刑；第四部分是罚金刑的适用，即某个具体案件究竟判多少数量的罚金比较合适，又要注意哪些问题；第五部分是就量刑过程中的一些疑难问题，分析并给出一个明确的结论；第六部分是认罪认罚案件中的相关量刑问题，分析原因并提出对策。

本文是对刑事案件如何精准量刑的全方位系统介绍，亮点主要体现在“全、新、细、实”四个方面：全——对刑事案件如何量刑进行了全方位介绍。不仅包括如何适用法律，而且还包括具体操作步骤和相关注意的问题；不仅介绍了主刑怎么量刑，而且还给出了常见附加刑罚金的适用要领；不仅阐述了常见罪名如何量刑，而且还提出了不常见罪名的量刑方法；新——根据2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》加以介绍；细——对刑事案件量刑的具体步骤和方法进行了详细说明。不仅用两讲将该过程细分成15个小问题逐一进行解答，而且围绕量刑用四讲回答了各种可能遇到的问题；实——讲解过程中紧密结合具体案例进行剖析。几乎讲到的所有情况均会在讲解之后，对应的举出案例加以演示，既可以帮助理解，又能够贴近实战。特别值得一提的是，作者在文末附了《量刑建议说明书》模版，以表格的形式完整呈现了量刑过程，直观方便，简单易行，非常实用。

第一部分法律适用

（一）从旧兼从轻原则的适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。判断规则如下：

首先根据基本犯罪构成事实分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。

张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，旧法法定刑为5-10年，新法法定刑为3-7年，新法的最高刑低，应适用新法。

李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新法法定刑为7年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法。

王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为3-10年并处罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。

赵六在刑修十一实施前非法吸收公众存款1亿元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为10-15年并处罚金，旧法的最高刑低，应适用旧法。

刘七在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述删除了导致发生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他严重情节的的入罪条件，可以说降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。

对从旧兼从轻原则的适用需要说明三点：

1、从旧兼从轻原则只有在犯罪行为对应的该罪条文被修正时才会用到

前不久江苏省溧阳市人民法院宣判的全国首例高空抛物罪一案，该案发生在刑法修正案（十一）实施前，被告人因和他人发生争执，从3楼的家中两次将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，但没有造成人身伤害或重大财产损失。案发时公安机关以危险方法危害公共安全罪立案，但法院最终以高空抛物罪判处被告人有期徒刑6个月，并处罚金2000元。对于该案的判决逻辑，有人引用刑法从旧兼从轻原则，认为被告人的行为本来要认定为以危险方法危害公共安全罪，最低要判处3年有期徒刑，但是由于案件裁判时刑法修正案（十一）已经实施，对该行为又有法定刑相对轻的高空抛物罪可以适用。那么，法院根据刑法从旧兼从轻的原则，只能按照处罚较轻的高空抛物罪来定罪处罚。对此，笔者难以认同，因为被告人在被立案时涉及的以危险方法危害公共安全罪并没有被刑法修正案（十一）所修正，根本用不上刑法从旧兼从轻的原则。该案被认定为高空抛物罪是不妥当的，因为，如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时假如构成以危险方法危害公共安全罪的话，该法条未被刑法修正案（十一）修正，故之后仍然构成以危险方法危害公共安全罪。如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时不能构成以危险方法危害公共安全罪，又不能构成其它罪的话，只能依照被告人行为时的刑法宣告无罪。总之，无论如何都没有理由依据刑法修正案（十一）新设的高空抛物罪定罪处罚。

2、同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法

既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如前例中的张三和王五完全有可能出现在同一个案件中，判决中需要同时引用旧法和新法。

3、特殊情况下同一个被告人可以同时分别适用新旧法同一条的不同款

刑法修正案（十一）关于非法吸收公众存款罪，增加了最高一档刑期的法定刑，但同时规定在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。这就可能造成新法部分条款对被告人不利，部分条款对被告人有利的情况，是否可以分别适用新旧法的不同款存在争议，有观点认为如果允许同时适用新旧法同一条的不同款，就会组合产生出来一个既不完全是新法，又不完全是旧法的条文，实际上是创设了一个新法条。另一种观点认为同时适用新旧法同一条的不同款并没有创设新法条，只是选择了新旧法的不同款而已。笔者赞同后一种观点，因为刑法条文不同款之间有时候是相对独立的，从立法技术层面上讲，在修正刑法时为了既不改变原法条顺序，又使得条文之间具有一定的逻辑性，常常采用某某条之一、之二的表述方式，这些之一、之二本质上与刑法该条某款并没有本质区别，因此，既然之一、之二可以分别适用，某款也应当可以分别适用。此外，如果不允许适用的话，有时候立法目的难以实现。比如，某被告人在刑法修正案（十一）实施前非法吸收公众存款1亿元，没有减轻处罚情节。按照前述的从旧兼从轻判断规则，对其应当适用旧法，判处3-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。假如被告人在提起公诉前积极退赃退赔1亿元，判决时刑法修正案（十一）已实施，应当可以同时引用新法新增的该条第三款，对被告人减轻处罚，在3年以下有期徒刑或拘役一档量刑。不过，需要强调的是，同一款内不能拆开分别适用。比如，刑法修正案（十一）在同一款中对非国家工作人员受贿罪降低了第一档刑期的最高刑，但同时增设了罚金，不能拆开分别适用，即不能按照新法第一档刑期判处主刑的同时又按照旧法的规定不对被告人判处罚金。

（二）跨法犯的法律适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。

最高人民检察院针对1997年刑法修订时如何适用法律，以《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的形式指出，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，虽然，新法明显重于旧法，但对张三仍应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，且新法实施后非法吸收公众存款200万元尚无法单独构成犯罪，故需大幅酌情从轻处罚，在旧法关于此罪能判处的最高刑罚有期徒刑10年并处罚金50万元之上稍微增加一点即可，判处有期徒刑10年2个月，罚金55万元是比较合适的。

第二部分量刑的步骤和方法

（一）如何选择起点刑

1、选择的依据是什么

根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内来确定量刑起点。基本犯罪构成事实指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的必备事实，通俗的说，就是在某量刑幅度内“裸”的事实，从逻辑上说，既然是裸的事实，那么就应该直接把该幅度内法定最低刑作为起点刑才是，怎么按照最高人民法院量刑指导意见，还把起点刑规定为一个幅度呢？这是因为犯罪形形色色，入罪或跳档的条件也有很多，不同的情形虽然都可以入罪或跳档，但社会危害性还是有所不同的，如果没有幅度，会导致无法做到罪责刑相适应，比如说，在故意伤害罪中，轻伤一人即构成故意伤害罪，应在第一档所规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，然而，在实践中轻伤一人的情况形形色色，同样是轻伤，造成轻伤一级和轻松二级的危害性是不同的。即使同样造成的轻伤二级，一拳头打成的鼻骨骨折轻伤的和拳打脚踢造成的多处骨折轻伤还是有所区别的。再比如说，同样是诈骗5千元）刚构成诈骗罪，（鉴于各省的标准不一，为方便论述，假定（普通型）诈骗数额较大、巨大和特别巨大的标准分别为0.5万元、5万元和50万元，后续案例也均采用该标准）应当在第一档规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑，但一个是以谈恋爱为名实施的诈骗，另一个是非常普通的诈骗，在量刑时也应当是不一样的，因此，就需要选择不同的起点刑。

2、考量的因素有哪些

既然要在这个幅度里选择一个具体的点呢，那么主要考量的因素是什么呢？是对案件社会危害性和被告人人身危险性的综合判断，通俗的说，前者就是造成了多大的后果或危险，后者就是这个人到底有多坏，根据这个综合判断，法官选择一个认为比较合适的点，可以说，这个点的选取是个综合判断，甚至很难来具体量化，总体来说，就是社会危害性大的和被告人人身危险性高的，起点刑就高一点，反之，就低一点，比如还就上面的故意伤害罪来说，最高人民法院量刑指导意见，仅规定故意伤害一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，那么对造成轻伤一级的选择有期徒刑一年六个月作为量刑起点，而对造成轻伤二级的要轻一些，选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为前者社会危害性更大。对同样是造成轻伤二级的，对于一拳头打成的鼻骨骨折的选择八个月作为量刑起点，而对拳打脚踢造成多处骨折的要重一点，选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为后者的人身危险性更大。

3、注意的要点有什么

在选择起点刑时要注意两点：一是以相关犯罪构成的既遂状态来选择，也就是说，即使案件系犯罪未遂或者犯罪中止，在选择起点刑时都是按照假定已经既遂时所处的法定刑幅度来选择的。二是选择起点刑时考虑的因素应当尽量排除后续调整基准刑的情节或因素，否则将导致重复评价，比如在上面的故意伤害罪中，如果持刀伤人是一个酌情从重处罚情节，激情伤人是一个酌情从轻处罚情节，那么在选择起点刑的时候就不应当考虑这两个量刑情节，不能因为具有持刀伤人情节而把起点刑提高，也不能因为激情伤人就把起点刑降低。

4、量刑指导意见之内罪名怎么选择起点刑

量刑指导意见之内罪名的起点刑范围可以按照最高人民法院及各省高级人民法院出台的量刑指导意见，在指导意见规定的范围内，根据上述考量因素和注意要点确定一个具体的起点刑。

例：被告人张某强在文物藏品拍卖诈骗公司中担任业务员，参与诈骗金额30万元，属于诈骗罪数额巨大，依法应处3-10年有期徒刑，根据上海市高级人民法院的量刑指导意见，应在3-4年有期徒刑幅度内确定量刑起点，考虑到以公司化运作，职业诈骗，主观恶性较大，综合基本犯罪构成事实的危害性后确定以3年6个月（42个月）作为起点刑。

5、量刑指导意见之外的罪名怎么选择起点刑

对于量刑指导意见之外的罪名，如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度包括有期徒刑和拘役的，一般可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后加或者减3个月以内作为起点刑。例如，李四出卖自己的银行卡，该卡支付结算100万元，构成帮助信息网络犯罪活动罪，考虑到李四法律意识不强导致犯罪，主观恶性不大，可以将6个月作为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性后减2个月作为起点刑，即把4个月确定为起点刑。

如果基本犯罪构成事实对应的法定刑幅度不包括拘役的，一般以法定刑幅度内的最低法定刑为基点，综合基本犯罪构成事实的危害性在6个月以内增加后作为起点刑。例：贩卖淫秽物品牟利罪情节严重和情节特别严重的标准分别是贩卖淫秽视频100个和500个。王五利用互联网贩卖淫秽视频文件200个，属于贩卖淫秽物品牟利罪情节严重，依法应处3-10年有期徒刑，王五贩卖的淫秽视频范围不大，综合基本犯罪构成事实危害性后确定3年2个月（38个月）作为起点刑。

（二）

怎么计算基准刑

1、计算的依据是什么