团伙贩毒的几个问题探讨

{案号}一审：（2005）东中法刑初字第335号

二审：(2005)粤高法刑一终字第893号

一、基本案情及审理情况。

被告人王任友，男，1968年10月21日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地四川省大竹县高明乡老学堂村10组。

被告人刘开富，男，1974年7月3日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省大竹县高明乡海乐村2组。

被告人罗兵，男，1975年6月9日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省大竹县周家镇新民村2组。

被告人秦大勇，男，1980年10月14日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地河南省淮阳县豆门乡武湾秦营村。

被告人李兵，男，1977年7月1日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省桂阳县樟木乡板溪村11组。

被告人林龙洪，男，1969年10月17日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省大竹县周家镇老街124号。

被告人沈茂川，男，1964年9月22日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地四川省大竹县天城乡李子村9组。

被告人罗义，男，1982年7月1日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省桂阳县樟木乡西湖村4组。

被告人刘云富，男，1963年4月28日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地四川省大竹县文星兴区石龙乡罗家坝村4组。

上述被告人皆因涉嫌犯贩卖毒品罪于2005年1月18日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。

广东省东莞市人民检察院以被告人王任友、刘开富、罗兵、秦大勇、李兵、林龙洪、沈茂川、罗义、刘云富犯贩卖毒品罪向东莞市中级人民法院提起公诉。

东莞市中级人民法院经公开审理查明：被告人王任友于2004年10月开始在广东省东莞市黄江镇贩毒，并形成以王任友、刘开富、罗兵为合伙人，沈茂川、林龙洪、刘云富为雇员的贩毒犯罪团伙。其贩毒方式一般是由王任友、刘开富买回高纯度的海洛因，交给罗兵保管，再根据购毒人员的要求和出价，王任友、刘开富、罗兵、林龙洪一起加工成不同纯度的海洛因，然后由林龙洪交给沈茂川，再由沈茂川送给购毒人员并收回毒资，刘云富则负责记录贩毒情况。具体犯罪事实如下：

1、2004年12月中旬，王任友以120元/克向“小李哥”购买海洛因200克。

2、2004年12月22日，王任友、刘开富以270元/克向“小李哥”购买海洛因320克。

3、2005年1月5日，王任友、刘开富以150元/克向“阿梁”购买海洛因470克。

三次共购得海洛因990克，均交由罗兵保管。购得上述海洛因后，该团伙于2005年1月1日至16日期间，通过掺进底粉的方式加工成海洛因6935.5克，并贩卖。其中王任友、刘开富、罗兵、刘云富参与贩卖海洛因6935.5克，沈茂川、林龙洪参与贩卖海洛因3966克。

4、2005年1月16日13时许，王任友、刘开富、沈茂川依约在东莞市樟木头镇“小雨天”餐厅与李兵、罗义会面，李兵、罗义即通知秦大勇前来交易，王任友等三人以66700元向秦大勇购买海洛因237克，后王任友、刘开富将上述海洛因交给罗兵保管。

5、2005年1月17日19时许，王任友、刘开富从刘云富手上取得购毒资金118000元后，伙同沈茂川前往樟木头镇名典咖啡厅二楼进行交易，当刘开富接过秦大勇的398.3克海洛因时，公安人员当场抓获王任友、刘开富、沈茂川、秦大勇、李兵、罗义。

6、破案后，公安人员在罗兵、林龙洪住处缴获海洛因共2297.924克、含咖啡因成分的粉末3734.838克、含烟酰胺成分的粉末3496.432 克、含盐酸氯丙嗪成分的药丸393.1克、含氯羟去甲安定成分的药丸65克、含苯巴比妥、硝基安定、三唑安定成分的药丸313.214克，并缴获电子秤等作案工具一批；在沈茂川住处缴获海洛因592.1克；在王任友、刘云富、刘开富住处缴获毒资及电子秤等财物一批。

在一审审理期间，又查明王任友在四川有二次贩毒行为：1、2003年10月至2004年1月，王任友先后两次向朱何珍（已判刑）贩卖海洛因184克（一次90克，一次94克），其中90克海洛因由朱何珍交王祺文（已判刑）加工时被盗，另94克由朱何珍交王祺文加工后贩卖。

2、2004年2月21日，王任友以250元/克的价格将205克海洛因卖给朱何珍，朱何珍指使王祺文前往四川省大竹县取毒品途中被公安机关当场人赃并获。

东莞市中级人民法院认为上述被告人的行为已构成贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：被告人王任友犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人刘开富犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人罗兵犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人秦大勇犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人李兵、林龙洪、沈茂川犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人罗义、刘云富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。涉案物品全部没收。

一审宣判后，除被告人刘云富外，其余被告人皆提出上诉，王任友上诉提出其只参与2005年1月16日、17日两次贩卖毒品，没有参与其他贩卖毒品的事实，其行为都是受“小李哥”的指使，其只是中间线人。其辩护人提出不应认定王任友贩卖毒品6935克的事实，因为该6935克毒品是用购入的990克海洛因掺入底粉加工而成，故应认定王任友贩卖990克海洛因。认定王任友在四川省达州贩卖二次毒品证据不足，朱阿珍的口供中所指的“王二哥”是否为被告人王任友也缺少相应的证据证实。

上诉人刘开富上诉提出只参与2005年1月16日、17日两次贩卖毒品，没有与王任友合伙，只是试货与验货，也没有参与起诉书指控的其他贩卖毒品的事实。其辩护人提出被告人刘开富没有出资，只负责试货，在贩卖毒品一案中起次要作用，主观恶性相对较小，是从犯。刘开富有检举立功的行为，要求从轻判处。

上诉人罗兵上诉提出其在本案中不是起主要作用，只是帮王任友打工，负责保管毒品，没有采购毒品、卖出过毒品，公安机关有刑讯逼供的问题。其辩护人提出罗兵在本案中只是保管毒品，一审认定罗兵是犯罪集团的合伙人、主犯的证据不足，罗兵起次要作用，有悔罪表现，原判量刑过重，其有检举立功行为。

上诉人秦大勇及其辩护人提出秦大勇本身是毒品的受害人，主观恶性较轻；秦大勇在贩毒活动中被“阿升”的男子纠集，充当送货人与收款人的角色，处于被支配地位，是从犯；秦大勇有立功表现，且系初犯。

上诉人李兵上诉及其辩护人提出李兵非贩毒团伙的成员，在共同犯罪中仅起到介绍作用，是从犯；第二次介绍贩毒属于未遂，且在犯罪后认罪态度好，能主动交待自己犯罪事实，有悔罪表现。

上诉人林龙洪上诉提出原审判决书认定的数量错误，其只是替王任友打工，送货，是从犯，原判量刑过重。

上诉人沈茂川上诉提出自己是被王任友利用，原审认定事实错误，是王任友叫其去参与的，并不知道王任友贩卖的是毒品，在其房间里搜出的毒品是王任友指使林龙洪放的。

上诉人罗义上诉提出其是被李兵所利用，没有参与介绍贩毒，原审量刑过重。

出庭检察员提出本案事实清楚，证据确实、充分，对于有立功表现的，可斟酌处理，对于其他犯罪人员建议维持原判。

广东省高级人民法院审理后认为：上诉人王任友、刘开富、罗兵、沈茂川、林龙洪、秦大勇、李兵、罗义、原审被告人刘云富无视国家法律，为获取非法利益，贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中王任友、刘开富、罗兵、刘云富贩卖海洛因9683.8克，林龙洪贩卖海洛因6856克,沈茂川贩卖海洛因5193.4克、秦大勇贩卖海洛因635.3克，罗义、李兵参与贩卖海洛因635.3克，数量大，依法应予以严惩。刘开富、罗兵、刘云富、沈茂川、林龙洪，在王任友的纠合下，结成犯罪团伙，稀释、加工、贩卖毒品海洛因。原判认定的事实中，认定王任友在四川参与贩卖毒品389克的证据不足；刘开富的亲属协助其在二审期间检举张某某抢劫一案，经查证属实；沈茂川检举游勇贩卖毒品一案，亦查证属实，构成立功，故对刘开富、沈茂川酌情从轻处罚，对刘开富判处死刑，可不立即执行。根据秦大勇在全案中参与的情况及认罪态度等因素考虑，对其判处死刑，亦可不立即执行。综上，原审判决认定的主要事实清楚，定罪准确，对王任友、罗兵、林龙洪、李兵、罗义、刘云富的量刑适当，审判程序合法。但对刘开富、秦大勇、沈茂川的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十八条、第四十八条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项之规定，判决如下：

一、驳回上诉人王任友、罗兵、林龙洪、李兵、罗义的上诉，维持广东省东莞市中级人民法院(2005)东中法刑初字第335号刑事判决第一、第三、第五、第六、第八、第九、第十项对上诉人王任友、罗兵、林龙洪、李兵、罗义、原审被告人刘云富的定罪量刑以及第二、第四、第七项对刘开富、秦大勇、沈茂川的定罪部分，撤销该判决第二、第四、第七项对刘开富、秦大勇、沈茂川的量刑部分。

二、上诉人刘开富犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

三、上诉人秦大勇犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

四、上诉人沈茂川犯贩卖毒品罪，判处有期待刑十五年，并处没收个人全部财产。

三、案件评析。

本案是一起共同贩卖毒品案件，涉及以下多种问题。

（一）关于本案认定贩卖毒品数量问题。本案中王任友等犯罪团伙贩卖毒品的主要手法是先购进高纯度的海洛因，进行加工稀释后再贩卖给吸毒人员，该团伙自从2005年1月1日至16日，购进高纯度海洛因990克，加工稀释后贩卖出6935克，另有部分毒品放在家中，后被公安机关查获。在本案中如何认定该团伙贩卖毒品数量的问题，有两种意见：一种意见认为应当按该团伙购进的毒品数量990克来认定其贩毒数量，认为王任友等人只是对990克毒品进行了加工稀释，没有改变毒品的化学成份，而其卖出的毒品数量，危害后果，主要是从990克中得来，因此，对其贩毒的数量应当按购进的990克来计算。另一种意见认为应当按照该团伙加工稀释后的数量进行计算。笔者倾向第二种意见。其一因为贩卖毒品罪的客观行为是贩与卖，毒品进行倒手后赚取差价是贩卖的本质特征，贩卖不但包括在价钱上要赚取利润，也包括在数量上赚取利润，稀释加工毒品后再卖出，也是贩毒者追求利润最大化的一种体现，被告人贩卖毒品获取的高额利润是6935克海洛因所带来的价值，流散危害社会的也是加工稀释后的海洛因。其二我国法律规定贩卖毒品数量为准，不以纯度折算，可以明确推断出卖出低纯度的海洛因与高纯度的海洛因处理结果是一致的，按纯度折算也符合法律规定。因此该团伙承担责任的数量应当是其加工后贩卖出的数量，其纯度只能作为量刑情节酌情考虑。其三、就此案来讲，该贩毒团伙长期采用将高纯度毒品加工稀释后贩卖牟利的手法进行贩毒，在现场也缴获了大量的毒品，除其前期买回的990克毒品外，其还从其他渠道购进了毒品，如果按990克毒品计算贩毒数量，则有可能造成该数量与现场缴获的毒品重复计算，无法准确认定该团伙的贩毒数量。

（二）关于贩卖毒品上、下家是否按共同犯罪处理的问题。毒品危害巨大，但利润也十分巨大，一些毒品从贩卖者手中卖到吸食者手中往往经过了很多次倒手。毒品买卖的上、下家无疑都是犯罪行为，二者都要对毒品犯罪的数额负责，不区分主从犯。从客观上讲，二者相互关联，但双方分别实施的是买和卖的两个不同的行为；主观上都有贩卖毒品牟利的动机，但并不是基于同一个犯罪故意，因此不能说买卖毒品的双方即上下家就是共同犯罪。但是为了诉讼经济与便利，司法机关常常将上下家形式贩卖毒品的案件同案处理。在本案中，经李兵、罗义介绍，秦大勇将毒品卖给王任友，秦大勇与王任友之间形成毒品贩卖的上、下家关系。李兵、罗义不仅帮忙联系上下家秦大勇、王任友，从中赚取差价15元/克，实际变成从秦大勇处将海洛因转手倒卖给王任友，与秦大勇、王任友之间又形成了一种新上、下家的毒品买卖关系。但是本案中李兵、罗义赚取差价外又收取介绍费，使得他们的行为又有居间介绍的特点，这种居间介绍行为与秦大勇、王任友有了共同的贩卖毒品的主观故意，所以李兵、罗义的行为与秦、王二人构成共同犯罪。

（三）关于团伙犯罪中如何划分主从犯的问题。团伙犯罪是共同犯罪的一种，共同犯罪各被告人在犯罪中的地位与责任承担要视具体案情而定，可能有主犯、从犯之分，但并不一定每起案件都有主犯与从犯，虽然不可能都是从犯，但有可能参与犯罪的人员都是主犯。在本案中，王任友、刘开富、罗兵、刘云富、林龙洪、沈茂川是一个比较固定的贩毒团伙，被告人刘开富、罗兵、刘云富、沈茂川、林龙洪，在王任友的纠合下，结成犯罪团伙，被告人王任友负责出资、购入、加工毒品，纠合其他人参与作案，起到组织作用；被告人刘开富出资入伙，负责试食购买毒品海洛因的纯度并用底粉掺进买进的高纯度海洛因进行稀释加工；被告人罗兵负责保管王任友购入和加工后的海洛因，帮忙加工稀释，并负责出货给林龙洪，三被告人作为犯罪团伙的合伙人，均在犯罪中起到主要的作用，是主犯。被告人林龙洪负责将卖出的海洛因送给被告人沈茂川；被告人刘云富负责帮王任友管理帐目，登记每次购入和卖出的毒品的数量和收回的毒资，被告人沈茂川则负责从被告人林龙洪手上接货送给王任友联系好的下家，并收回毒资，此三人在犯罪中起帮助或辅助作用，是从犯。被告人秦大勇是贩卖毒品给王任友的上家，与王任友不是共同犯罪，所以其只承担自己参与交易的毒品数量责任，与王任友等人没有互比性。被告人李兵与罗义不但在王任友与秦大勇之间起到一种牵线搭桥的居间介绍作用，收取介绍费，而且在每克毒品加价15元，又在王任友与秦大勇之间形成了一种新的毒品流通关系，所以二人行为也应当视为转手倒卖，应根据其参与程度来承担主要责任。

（四）关于贩卖毒品数量与具体量刑的关系。本案经过二审审理，认定被告人王任友、刘开富、罗兵、刘云富贩卖海洛因9683.8克，林龙洪贩卖海洛因6856克,沈茂川贩卖海洛因5193.4克、秦大勇贩卖海洛因635.3克，罗义、李兵参与贩卖海洛因635.3克。根据以上数据可以看出，秦大勇与李兵、罗义贩卖毒品的数量少于其他贩毒人员，但秦大勇一审却被判处死刑（二审改判为死缓），明显较被告人刘云富、林龙洪、沈茂川为重。我们认为，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。被告人秦大勇与其他人员虽然同案处理，贩卖毒品的数量较其他人少，但秦大勇的贩毒情节与其他人员没有可比性，秦大勇与王任友等人是毒品买卖的上、下家关系，并不共同犯罪，秦大勇作为毒品买卖的上家，应当对其涉及的635克毒品承担主要责任。而刘云富、沈茂川、林龙洪等人虽然涉及的毒品数量大，但此三人是受雇于王任友等人，有的是送货，有的是帮助记帐，其在整个贩毒中的作用，主观恶性与人身危险性较王任友等主犯要小，相对王任友来讲是本案的从犯，所以对此三人的量刑，是与王任友等主犯相比较而言。秦大勇单独贩卖毒品海洛因635克，数量大，已经达到了判处死刑的数量标准，李兵、罗义虽然贩卖的数额与秦大勇一致，但毒品不是李、罗二人的，故其行为较提供毒品者秦大勇为轻，所以二审判决结果也是本着以事实为根据，以法律为准绳的要求所作出的。

（五）关于检举立功如何认定的问题。本案涉及王任友、刘开富、秦大勇、沈茂川、罗兵等多人检举，除了侦查机关来函说明王任友、秦大勇、罗兵的检举揭发未能查实以外，对刘开富、沈茂川的检举，相关部门来函证明该二人的检举揭发已得到证实。其中刘开富检举张某某在2005年10月8日与同案人在深圳某地抢劫并致一人死亡。其同案人被当场抓获，而张逃脱。后公安机关根据刘开富提供的线索将张某某成功抓获，张某某因此案已被判死缓刑。从时间发展阶段来看，刘开富于2005年1月被关押，而其检举的张某某抢劫一案发生在2005年10月，刘开富在关押期间如何知道监管场所之外的案件情况成为疑问。经核实，刘开富的妻子知道刘被判死刑后，为使刘开富能构成立功，遂将张某某犯罪情况及详细地址通过写信告知了被关押的刘开富，刘开富又向监管部门检举揭发了张某某，使公安机关抓获了张某某。鉴于此种情况，在认定刘开富是否构成立功形成了两种意见，一种意见认为刘开富的检举揭发行为不构成立功，因为刘开富所提供的线索是其妻子告诉他的，并不是刘开富自己所掌握，应属于被告人亲属协助检举揭发，不是刑法意义上的立功；另一种意见认为刘开富的行为构成立功，认为“立功不问出处”，只要从被告人嘴里说出的犯罪线索就是立功，这种观点强调的是检举揭发的有效性。笔者倾向第一种意见。法律规定立功的目的是降低司法成本，更好的打击犯罪，其本质是有利于国家和社会。立功作为一项现代法律制度，建立在最基本的社会公序良俗基础之上是其本质要求，虽然强调有效性，关注的是查证属实，客观后果是打击犯罪，但是不能建立在形成新的犯罪基础之上。因此通过诱使他人犯罪后检举，或者花钱买线索，产生新的腐败来达到从轻的目的，在司法实践中是不能认定为立功的。所以检举揭发线索来源的审查十分有必要。最高人民法院2008年12月1日下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对此也作了明确规定，“被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。”从本案来讲，被告人刘开富是从其家属处得知张某某犯罪的，检举线索来源、犯罪人员的详细地址都是其家属协助得来，其家属在检举中充当的角色更为突出，协助司法机关抓捕的作用更明显，因此，不能认定为被告人刘开富立功。但从宏观角度来讲，刘开富家属检举行为，排除了检举过程中诱发新的犯罪的可能性，是对已发案件的检举，客观上抓获了另一案件的犯罪人，对社会、对国家都是有利的，所以为鼓励这种行为，对被告人刘开富也可以相应地体现政策，予以从轻处理。

（六）关于已生效判决能否作为另一案件证据使用的问题。关于已生效的判决能否作为另一案件证据使用的问题，在司法实践中有很大的争议，一种观点认为，刑事法律的证明标准是事实清楚，证据确实、充分，生效的判决所认定的是已经发生过的客观事实，并且认定事实的证据又当庭质证，所以已生效的判决，可以作为另一案件的证据使用，否则有失法律的尊严；另一种观点认为，已生效的判决，只能作为一种证明案件涉及人员身份经历的书证，而不能作为证明另一案件事实的证据。笔者认为，已生效判决，可以作为另一案件的证据使用，但不能作为孤证来使用，也不能当作决定性证据使用，其证明效果与其他证据一样。因为已生效判决所证明的事实，都是靠判决中所列的证据来证明，有特定的指向对象，对所证明的事实，已生效判决形成了一个特定的证据索链，但是这种证据索链对于索链之外的事项，其证明效果就大打折扣。对于本案来说，四川省达州市中级法院的判决，证明了朱何珍贩卖毒品的事实，虽然也有朱何珍对王任友的指证，但该判决所列证据并没有与王任友进行当庭的质证，如果凭此判决直接认定王任友参与四川达州贩毒的事实，无疑对被告人王任友不公平。本案在对王任友审判时，王任友对四川的贩毒事实拒不承认，而认定其参与贩毒的直接证据又只有该判决所列的犯罪人员朱何珍的指认，缺乏其他证据，证据链条相对单薄，剔除朱何珍的供述，没有其他证据可以证明王贪得无厌以参与贩卖389克毒品的事实，尚不能达到死刑案件铁案铁证的要求。所以二审没有认定被告人王任友此宗犯罪，也是基于考虑。

刑四庭   马建兵