毒品犯罪的辩护策略（二）

三、毒品犯罪既、未遂形态分析是律师辩护中的亮点
　　由于毒品犯罪涉及十几种罪名，对它的既、未遂形态，笔者以贩卖毒品罪为例。司法实践中，一般认为贩卖毒品罪是行为犯，没有未遂形态，一方面这是从严打击毒品犯罪的需要，另一方面理论界尚存争议。目前，理论和实践中能够形成共识的是对象不能犯未遂和特情引诱未遂。
　　对象不能犯未遂，一般指对象认识错误，比如误将面粉当毒品。特情引诱一般有两种方式：即在查获其它涉毒案件的毒品犯罪分子时，利用该涉毒人员作诱饵，引诱其上家或下家约购毒品；另一种方式就是公安机关根据其掌握的线索，让侦查人员本人充当特情人员，向涉毒人员约购毒品，在交易时将其现场抓获。第一种方式，一般会构成既遂，但在量刑时一般会予以从轻考虑；第二种方式，一般会构成未遂，这种情况下侦查人员一般不会出现。如果出现并毒品易手，则构成既遂。
　　对刑事辩护律师来讲，根据犯罪未遂的一般理论，如果因为意志以外的原因毒品交易未完成，则属于典型的未遂。尽管在司法实践中，多数法院不以毒品的实际转移为标准判断既遂与否，但从理论上来讲，辩护律师在既、未遂问题上大有文章可做。因为，在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪分子均停留在购买了毒品尚未卖出，或正在进行毒品交易时被人赃俱获。结合毒品犯罪行为人的犯罪目的，在刑事辩护中往往能成为一个亮点。
　　四、毒品犯罪个案中自首和立功是律师辩护中努力的方向
　　在毒品犯罪案件中，律师会见犯罪嫌疑人或被告人时，应主动告知犯罪嫌疑人或被告人什么叫自首，什么叫立功，法律对自首和立功的规定是什么。我国《刑法》总则中规定了一般自首和“余罪自首”，体现在第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在分则中则规定了特别自首，在此不讨论。立功则分一般立功和重大立功（可能被判处无期徒刑以上刑罚，在本省、直辖市、自治区或全国有重大影响），对于一般立功，可以从轻、减轻处罚；对于重大立功，可以减轻或免除处罚。
　　毒品犯罪特别是共同犯罪案件，无论从纵向关系还是横向关系上来讲，由于行动比较隐秘，侦查部门能够将上家、下家和犯罪团伙一起抓获的概率比较小，这就为被抓获毒品犯罪行为人提供了自首和立功的机会。在司法实践中，毒品犯罪的毒枭、主犯往往很容易检举揭发或协助抓捕同案犯，构成重大立功，最高院对此问题已有比较明确的倾向性意见。一般来讲，马仔检举毒枭和主犯一般可从轻或减轻处罚，刑事辩护律师这一点应该把握。对于毒枭、主犯检举、协助抓获马仔的一般立功，一般认为功不抵罪，司法实践中仍判死刑的并不少。刑事辩护律师还应该重视毒品犯罪中毒枭、主犯检举揭发或协助抓捕同案犯，与检举其共同犯罪以外的他人罪行的界限，后者更易认定重大立功。因此，律师在会见毒品犯罪嫌疑人或被告人时，应该在后者上多做工作。另外，刑事辩护律师需要注意以下两种情况：被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功；通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功。以上两种情况，最高院已有明确意见。
　　五、辩护律师在特情介入的毒品犯罪案件中应注意把握机会
　　运用特情侦破毒品犯罪案件，已成为我国目前打击毒品犯罪的有效手段。由于其手段的特殊性，辩护律师在此类案件的辩护中应充分把握机会。
　　目前，2008年最高院意见对以下几种情况已有明确意见：行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚；因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行；对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。
　　六、毒品含量、数量等因素可让辩护律师在毒品犯罪死刑案件中有充分的发挥空间
　　我国《刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……
　　我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算，但根据2007年11月8日最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量的结论。该意见为律师毒品犯罪死刑案件的辩护提供了充足的空间：相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大，仍处以相同刑罚，必将导致量刑的不协调。罪责刑相适应，是刑法的基本原则，因此，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，毒品含量极少的，律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。
　　综合以上分析，律师在辩护过程中应理论联系实际，正确把握打击毒品犯罪相关的法律、法规和刑事政策，研究相类似的已生效的判例，并充分发挥自己的软实力，在配合国家严厉打击毒品犯罪的同时，最大限度地为犯罪嫌疑人或被告人提供最佳的辩护。