一、问题的提起

昨天上午，一连两份无资质违法承包建设工程的施工人，在工程未经验收合格的情况下，通过市区领导说情，要求立案。其中都有律师和审判法官参与并提出过支持立案并应当比照有效合同全部支持施工人诉讼请求的意见，甚至给当事人和相关说情领导提供了过去的判例。回想起在类似的案件处理中，自己作为业务主管还要保留少数人意见的巨大阻力，觉得在不同的法律人不同的法律意见和情理法与权势面前，有必要对此问题作出自己的理性分析与判断。

    二、法律比较

    2004年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并与2005年1月1日起实施。该司法解释第二条与第十三条是处理此类纠纷的适用争点。

    该司法解释第二条和第三条规定：

   “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

    建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

    （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

    （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

    因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

上述关于无效建设工程施工合同比照有效合同处理的规定，包含以下理念：

1、反应出合同法维护交易安全稳定的价值取向。尽可能维护合同效力，维护市场经济的便捷、安全与稳定是合同法的主要任务。

2、交易成本与效率考量。如果不能比照有效合同处理，工程价款不易确定，势必增加当事人解决纠纷的成本并导致救济迟延。

3、尊重当事人意思自治，已达到利益的最佳平衡。当事人关于工程价款等约定，是在复杂的交易环境中权衡利弊后的选择，因此，当事人双方的意思表示一致，是利益的最佳平衡点。

4、非给付价款的一方已经完全无瑕疵履行的无效合同可以比照有效处理。

正是基于上述理念，该司法解释将非法承包的无效建设施工合同有条件地赋予其有效合同结果。

而这个条件就是：验收合格。

工程质量是建筑工程的生命。因此，《合同法》第279条、《建筑法》第61条二款及《建筑工程质量管理条例》都规定：建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此，人民法院在审理此类案件中要把握“验收合格”这一标准。

验收合格包括工程竣工后验收合格、施工中阶段性验收合格和修复后验收合格。

验收部门：大中型建设工程和部分利用外资工程由国家委托有关部门组织验收；地方大中小型建设工程由省级主管部门组织验收；其他小型工程由地市级主管部门或建设单位组织验收。

该司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

该规定是在合同有效情形下，对施工人质量瑕疵担保履行义务免除，亦即交付工程责任风险转移的规定。而非关于合同效力认定的规定。

换个说法：此条规定的推定工程合格，并不等同于第二条规定的实际验收合格。

三、散发思考

1、在我国年轻的建筑业蓬勃发展过程中，普遍的违法靠挂、出借资质等行为，造成大量“豆腐渣工程”的出现，此类行为的危害性，不得不令有良知的司法官对工程质量再把一道关。

2、违法活动的普遍存在，说明在建筑行业，“潜规则”等“民间法”已经取代了国家法。当纠纷诉至法院，当事人为实现其利益，必然通过各种关系试图将“民间法”带入法院，在此情形下，可以说——这是决定专业法官依据国家法裁判，还是大众法官依据民间法“断案”的问题，即法院是司掌国家法的国家机关，还是租赁给“潜规则”、“民间法”的工具！