代  理  词

尊敬的审判长、各位审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，我接受李XX的委托，担任黄XX诉李XX、夏XX健康权纠纷一案中李XX的诉讼代理人，今天依法出庭。

接受指派后，我仔细查阅了本案的案件材料，并走访了建房所在地点村社，又参加了今天的法庭调查，对本案案件事实有了比较全面的认识。本案的基本事实是：

黄XX是一位长期从事承揽农村住宅建设工程的民间工匠（见：第五组第2份证据）。由于受经济条件、道路环境的限制，农民们请不起，也请不来现代化的施工单位建房。因此，农村建房者只能将，也乐于将建房工程承揽给黄XX这类民间工匠。长期以来，黄XX的承揽、施工行为，没有任何主管部门过问、制止，更未予以处罚。

2007年5月16日，黄XX承揽了李XX的住宅建设工程，双方签定了书面协议——《新修房屋合同》。合同就工程价款等内容进行了约定；并特别约定事故责任由乙方即黄XX承担，甲方不负责任。

在建房过程中，黄XX以给夏XX介绍铝合金工程为条件，向夏借用了吊机，并以40元/天的工价雇请曾XX为其开吊机（见：见原审卷宗第18、19、20页夏XX的答辩）。

2007年5月19日下午，黄XX被曾XX操作的吊机撞到跌伤。

2007年7月1日，李XX与黄XX就工程进行了收方、结算。李XX向黄XX支付了全部的工程款，其中包括吊机费200元（见：第三组证据）。

同日，双方还就事故作了处理，签定了《修房事故协议书》，约定：李XX资助黄XX4000元，其余部分与李XX无关。李XX当即向黄XX支付了资助金4000元（见：第四组证据）。

现在结合本案的事实和相关法律的规定，发表代理意见如下：

第一、我的当事人李XX三人依法不应当承担民事赔偿责任。理由是：

（一）从《新修房屋合同》的内容来看，这是一份典型的承揽合同。

（二）纵观《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）全文，只有《解释》第十条有定作人承担赔偿责任的规定。

《解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据该条规定，我们可以看出：定作人因过失承担赔偿责任的情形有且仅有“承揽人对第三人造成损害”和“承揽人造成自身损害”两种。

在本案中，黄XX与李XX系承揽关系，即李XX是定作人，黄XX是承揽人；黄XX与曾XX系雇佣关系，即黄XX是雇主，曾XX是雇工。施工过程中，曾XX在操作吊机时将黄XX撞到摔伤。

上述事实表明：承揽人黄XX的损害，是由雇工曾XX造成的，不属于第十条规定的“承揽人对第三人造成损害”和“承揽人造成自身损害”两种情形。

所以，本案中，由定作人李XX承担赔偿责任是没有法律依据的。

（三）根据《解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定：雇员曾XX致人损害的，应当由雇主黄XX承担赔偿责任。法律之所没有规定“雇工致人损害”情况下定作人的责任，是因为在这种情况下，即使定作人存在选任等过错，也与损害之间没有了因果关系。

（四）李XX在选任问题上也不存在过错。

首先，黄XX本人长期从事农村居民住房工程的承揽施工工作，有关国家主管部门也从未过问，更未进行处理过。我的当事人不知道，也不可能知道将建房工程发包给黄XX是不妥当的；其次，根据我国农村经济普遍落后的现状和我当事人建房所在地道路交通不便的条件的限制，建房的农村居民请不起、也请不来建筑公司前来施工。这是一个社会现象，也是一个社会问题。所以说，李XX在选任问题上主观上没有过错。

（五）关于原告“根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十条及第二十三条的规定，应当认定协议无效；双方不是承揽关系，而是雇佣关系”的说法不能成立。

根据《合同法》第二百五十一条的规定：承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。

两者的明显区别是：

1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动；承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。本案中，黄XX与李XX之间，没有人身依附关系。双方是地位平等的合同关系。黄XX排拥有完全的自主权，包括人员的雇请和工具的使用等；其劳动也是独立的，排除了李XX的干预。

2、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的。可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。本案中，整个工程包干。工程完工后，双方才收方结算。

3、债务不履行时，两者是否构成违约的标准不同。承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定，即构成违约；而雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。本案中，双方就工程质量等问题作了全面的约定，如“质量问题，四大角垂线不得超过2公分”等。

4、合同义务可否转移不同。在承揽关系中，承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成，《中华人民共和国合同法》第254条就明确规定“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成……”；而雇佣法律关系中，雇工不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须以自己的技能亲自履行。本案中，黄XX可以，并且已经将工程的部分内容交由曾XX等人来完成。

5、报酬的支付标准二者也有区别。雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。本案中，黄XX的报酬，不是计时工资，而是在整个工程完工后收方结算的，系计件报酬。

从上面对雇佣关系与承揽关系的区别，剖析了本案的法律事实，不难得出双方的关系符合承揽关系的特征，不具有雇用关系的特征；是承揽关系而非雇佣关系的结论。

退一万步说：假设原告关于“协议因违法而无效”之说成立，双方仍然是承揽关系。也只能承担指示或者选任过失责任（当然，本案中，即使有指示或者选任过失，李XX也不应承担赔偿责任。前面已经阐述过了）。

另外，原告方关于“承揽协议无效”，就自然按雇用相关出理的说法更是荒唐。这一点，从《解释》第十条规定“指示或者选任过失责任”便可看出。如果照其理解，《解释》第十条的规定的选任过失责任还有什么意义？

第二、李XX与黄XX就事故伤害进行了处理，并达成了书面协议——《修房事故协议书》。并且，李XX已经履行了协议约定的义务，支付资助金4000元。黄XX不得再行向李XX提出赔偿请求。理由是：

根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”之规定，双方签定的《修房事故协议书》，属于合同法调整的范围。同时《合同法》第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”从签定合同的整个过程来看，双方是在平等、自愿、友好的气氛中进行的。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，李XX与黄XX双方应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，黄XX依法不得再行向李XX提出赔偿请求。

另外，原审判决曾经以“显失公平”、“重大误解”为由，没有采信《修房事故协议书》。我认为：这种做法是非常错误的。

首先，本来不该承担民事赔偿责任的李XX出于人道主义资助黄XX4000元，哪来“显失公平”呢？黄XX伤情如何，有医院诊断证明、病历，他可能不知道吗？黄XX花去多少医疗费，他可能不知道吗？在这种情况下，接受李XX的人道主义资助，并作出“今后一切开支和其它事故甲方不再负责了”的承诺，哪有“重大误解”呢？

退一步说，即使《修房事故协议书》内容“显失公平”、黄XX“意思表示不真实”，该份《修房事故协议书》依然具有法律效力。因为：《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”也就是说，法定的无效合同，只有这五种。而“显失公平”与“意思表示不真实”两种情形，属于《合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”规定的可变更、可撤销合同。既然是可变更、可撤销合同，那么，在合同当事人行使撤销权以前，该合同是具有法律效力的。事实上，到目前为止，黄XX并未依法向人民法院或者仲裁机构申请撤销该份《修房事故协议书》。

根据《合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”之规定，由于自2007年7月1日签定协议至今，已经近两年时间了，黄XX所享有的撤销权已归于消灭。

也就是说，即使《修房事故协议书》内容“显失公平”、黄XX“意思表示不真实”，该份《修房事故协议书》依然因黄XX所享有的撤销权归于消灭而不可能丧失法律效力。

　综上所述：我的当事人李XX三人依法不应当承担民事赔偿责任。更何况，李XX与黄XX就事故伤害进行了处理，并达成了书面协议——《修房事故协议书》。并且，李XX已经履行了协议约定的义务，支付资助金4000元。黄XX不得再行向李XX提出赔偿请求。为此，建议人民法院依法驳回原告有关我当事人的诉讼请求。

在此，我不得不声明一下：黄XX所受到的伤害，是值得同情的。我的当事人在其力所能及的范围内，给予了原告人道上的帮助，在早已负债累累的情况下，再向亲朋借款支付4000元资助金。这可谓做到仁至义尽了。我真心希望各方当事人以积极、理解、友善的态度，就黄忠全的损失进行协商处理，力争使各方作出一定的让步，达成调解协议以平息纷争。但是，如果要求我的当事人违背意愿，承担依法不应当承担的“责任”，相信我的当事人是不会答应的。

我的发言完毕，谢谢大家。

                                                                         代理人：宋杨东

二〇〇九年六月十一日