来源：中国卫生法制网

                   浅析医疗损害赔偿纠纷中的民事责任与法律适用

　　湖北省医学会医疗事故技术鉴定办公室 陆泓

　　武汉市武昌区丁字桥路100号

　　在当前的社会生活中，医患纠纷的矛盾日益成为被经常议论的话题，这从一定程度上反映了它作为一个不可忽视的问题存在于我们社会的发展过程中，也迫使我们不得不去全面认识它、重视它。这一问题的产生有其复杂的社会、经济等背景，是多种因素共同作用的结果，它的彻底解决也需要社会各方面一起努力，在较长的一段时期内循序渐进地完成。具体到司法实践领域里，这一问题又集中体现于患者与医疗机构的损害赔偿纠纷案件中。面对医疗损害赔偿纠纷案件大量存在的客观事实，本文旨在通过对该类纠纷中所涉及到的医患双方的民事责任和责任构成、归责原则以及在处理该类纠纷时如何正确适用法律法规等问题的剖析，试图为实践中顺利的解决医疗损害赔偿纠纷提供一种理论上的参考，期望从一个更加公平、合理的角度去阐明医患双方在处理该种损害赔偿纠纷时所应保持的理性。本文拟从如下几方面展开讨论：

　　一、医疗事故及医疗损害赔偿纠纷的界定

　　医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。而所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。以医疗损害是否构成医疗事故为标准，医疗损害赔偿可简单分为医疗事故赔偿和其他医疗损害赔偿。

　　在医务界、司法界和民法理论界，医疗损害赔偿案件的问题一直以来存有争议，并形成了“事故论”和“过错论”两个不同的观点。前者强调患者必须先获得医疗事故鉴定，然后才能起诉医院请求赔偿，否则法院不应受理，把医疗事故鉴定作为启动司法赔偿程序的前置条件。后者认为，人身侵权损害赔偿的民事责任衡量标准是行为人主观是否有过错，而不是事故，即诉讼中如果医院不能就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系和过错举证证明，就应承担败诉的法律后果。由于《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第49条第二款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”因此有些人认为，只有构成医疗事故的，人民法院才能作为医疗损害赔偿案件受理;不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，人民法院当然就不能作为医疗损害赔偿案件受理。

　　对此最高人民法院副院长黄松有曾明确指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系，要正确理解《医疗事故处理条例》第四十九条第二款关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益。”可以判断出，最高司法机关支持了“过错论”的观点。同时，按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权。因此，医疗损害赔偿案件，不仅仅限于医疗事故损害，还应包括不构成医疗事故、但依照法律规定医疗机构应当承担责任的非事故性医疗损害。

　　二、医疗损害赔偿纠纷的民事责任构成及归责原则

　　(一)医疗损害赔偿民事责任的性质

　　医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任?当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷?如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，实践中有四种不同的理解和观点：

　　“契约责任说”认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相应的合同违约责任，故将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。“侵权责任说”认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。“竞合责任说”认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权;另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。“特殊侵权责任说”认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。认为医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系。医疗机构因过失发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来看，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，属于违约行为，应当承担违约责任;但如果从医疗机构因过失行为发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。

　　综合以上几种对民事责任的性质分析，个人认为当事人提出损害赔偿请求权应以诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质。医疗损害赔偿纠纷中，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，因此将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。尽管实践中大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但其并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，事实上也存在以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例。

　　(二)医疗损害赔偿责任的构成要件。

　　按照中国民法学界的通常理论，一般侵权赔偿责任的构成要件为：1、损害事实的存在。2、行为具有违法性。3、因果关系。4、行为人主观上有过错。医疗损害行为是一种特殊的民事侵权行为，其构成要件当然应符合以上四个要件。但是，由于医疗行为的特殊性，医疗损害赔偿责任的构成要件又不完全同于一般侵权损害赔偿责任的构成要件，具有其特殊性。对于医疗损害侵权的民事责任构成有一种“五要件说”，认为医疗损害赔偿责任的构成要件除包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错等内容外，还包括主体即医务人员，个人比较赞同该观点。因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。在医疗损害赔偿案件中，主要是因医疗事故所引起的损害赔偿纠纷，并且医疗事故损害赔偿纠纷在该类案件中具有较大的代表性，因此，主要讨论一下医疗事故损害赔偿责任的构成要件。

　　首先，主体是医疗机构及其医务人员。这是对医疗损害主体的特殊要求，即其行为人必须具有特殊身份，那就是必须是医疗机构或者其他医务人员。将医疗机构作为医疗事故的主体体现了事故主体与责任主体一致的原则。

　　其次，医疗机构及其医务人员必须有过失。从民法理论上，过失包括疏忽和懈怠，就是行为人对应负的注意义务的违反。对于行为人应负的注意义务，在民法理论上确立了如下三个不同标准：⑴普通人的注意。⑵应与处理自己事务为同一注意。⑶善良管理人的注意。与此相适应，违反这三种注意业务，构成三种过失：⑴重大过失。违反普通人的注意义务，为重大过失。⑵具体轻过失。是指违反应与处理自己事务为同一注意的义务。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在具体轻过失。⑶抽象轻过失。是指违反善良管理人的注意义务，这种注意的义务最高。对于医疗机构和医务人员所负的注意义务，显然应是善良管理人的注意义务，因为在医疗活动中他们是专家。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，判断医疗机构及其医务人员是否存在过失，应采用善良管理人的注意义务标准。

　　其三，医疗机构及其医务人员必须有违规行为。所谓违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件;诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。同时，《条例》中规定违规行为必须是医疗活动中的违规行为，对是否限于职务行为没有提及。如果医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事医疗活动过程中因违规造成患者人身损害的，不应认定为医疗事故，责任由该医务人员自己承担。

　　其四，必须有人身损害的后果发生。这里所说的损害后果，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如患者及其近亲属的财产权的损害;对病人及其近亲属的精神损害;对患者的名誉权、隐私权的损害等等，但这些都是在确定赔偿问题上才有意义，对是否构成医疗事故则不产生影响。

　　最后，医疗机构及其医务人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里的因果关系就是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。

　　(三)医疗损害赔偿责任的归责原则

　　民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果，由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗损害赔偿纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。

　　我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《关于民事诉讼证据的若干规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。我国医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错;另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别。在过错推定中过错是推定的，因此很难推定出被告的过错程度，并与原告的过错进行比较，特别是在特殊侵权行为责任中，受害人的过错一般存在，常常并不能推翻对行为人的过错推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的。这也是从保护受害人利益考虑的，很大程度上加重了加害人的责任。

　　三、医疗损害赔偿纠纷的法律适用

　　我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，处理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》(简称“《人身损害赔偿司法解释》”)、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》、《民事诉讼法》等内容。侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《人身损害赔偿司法解释》和参照《条例》;违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《条例》。《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。而《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性。《人身损害赔偿司法解释》施行后，对于《民法通则》的有关赔偿规定进行了足够的细化，具有可操作性。法院在审理医疗损害赔偿纠纷时不应仅限于《条例》的规定，而应将《民法通则》、《人身损害赔偿司法解释》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范。当《民法通则》对于医疗损害的赔偿无具体明确的规定时可参照适用《条例》，这也是解决医疗损害赔偿的权宜之计，《人身损害赔偿司法解释》出台后，应当适用《人身损害赔偿司法解释》的规定。

　　在纷繁复杂的各类医疗事故损害赔偿纠纷案件中，笔者例举出以下常见的几个关于医疗事故损害赔偿具体适用法律的问题，供交流与参考。

　　1、医疗事故鉴定书在法院审理医疗事故纠纷中的地位如何?《条例》规定卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告，或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，医疗事故鉴定书对于法院来说它具有怎样的约束力呢?医疗事故鉴定按法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。同时，如果受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。

　　2、医疗事故是否必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定，而不能直接向人民法院起诉呢?医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济是当事人的权利，当事人在任何情况下都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉。当事人如果以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。

　　3、未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为是否可以获得精神损害抚慰金?《条例》对于未造成残疾和死亡的一般医疗损害行为而又确给患者带来一定的精神痛苦，是否需要给予精神抚慰和抚慰的数额则没有具体规定。《人身损害赔偿司法解释》则明确规定为，适用《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释>》，在该解释中对于精神损害抚慰金的给付并非以死亡或残疾为条件，对于构成医疗事故而未有残疾或死亡的医疗损害赔偿纠纷案件，按照最高人民法院规定应当执行《条例》的规定，如患者主张精神损害抚慰金则很难获得保护。与此相对应，不构成医疗事故也未有残疾或死亡的其他医疗损害赔偿纠纷案件，因只考虑适用民法通则的规定，则有可能获得精神损害抚慰金。这样就出现了：同样的医疗损害结果，因患者方是主张医疗事故赔偿还是一般人身损害赔偿而导致赔偿数额的巨大差异。

　　4、医疗事故中造成患者死亡的，按照何种标准获得赔偿?由于《条例》只规定了丧葬费和精神损害抚慰金，没有死亡赔偿金的规定，因而依据《人身损害赔偿司法解释》规定，死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算二十年。

　　5、什么是基本医疗费用、基本医疗费用外的合理支出能否得到赔偿?这些问题在《条例》中并不能找到答案。而在《人身损害赔偿司法解释》中不仅规定了后续治疗费的赔偿问题，而且对于超过了确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限的，经赔偿权利人请求可以继续给付，充分体现了国际上通行的关于医疗损害后续治疗的费用的给付标准：“在医疗上和社会普通观念上都具有必要性和适当性”。

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