复旦大学三名学生嫖娼被开除学籍，还被学校以实名的形式进行公示，成为新闻热点。

嫖娼违法，这是法律常识。嫖娼的法律后果包括行政拘留和罚款，这是嫖娼者应当承担违法成本和违法代价。但大学生嫖娼，能否和开除学籍直接挂钩？是一个值得探讨的法律问题。

笔者认为，复旦大学对大学生作出的开除学籍处分本身有待商榷。作出上述判断，一则基于笔者曾代理完全相同的开除学籍案例（某法院以学校违反比例原则、适用法律法规错误为由，判决撤销了学校的开除学籍决定）。二则，基于笔者对《复旦大学学生纪律处分条例》做了些许研究。

学校处分学生应坚持的原则

《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定，学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。

《普通高等学校学生管理规定》是高校对大学生进行处分的上位法依据。当然，高校基于教育管理自主权，可以制定校内处分规定。但是，校内的处分规定不能与上位法相违背，且需要履行公示、送达、备案等必要程序。另外，高校处分一名学生，其处分程序要符合《普通高等学校学生管理规定》以及校内规定的处分程序。

学校制定的处分规定是否违反上位法？

参照《立法法》第八十七条之规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章存在下位法违反上位法规定的，有关机关予以改变或撤销。同理，高等学校已经正式公布的校纪校规不应违反上位法。处分学生作为准行政行为，应坚持法无规定不可为、法无授权不可为的原则。也就是说，《复旦大学学生纪律处分条例》不得违反《普通高等学校学生管理规定》。

根据《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第三款的规定，只有“受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的”，学校才“可以”给予开除学籍处分。而《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条的规定，则是无论情节是否严重、性质是否恶劣，一律开除学籍。

从我国当前法律体系的相关规定来看，对于嫖娼行为，《治安管理处罚法》第六十六条规定了不同的情节和对应的治安处罚幅度。显然，公民嫖娼行为具有法定的情节轻重的考量。学校对于学生违法行为情节轻重的判断，应当在我国当前整体法律体系框架内予以解释和考量。

《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条与我国当前法律体系的相关规定并不相合，违反《普通高等学校学生管理规定》第五十二条这一上位法的立法本意，属于改变适用条件扩大开除学籍处分适用范围的情形。

作出的开除学籍决定适用法律法规是否正确？

复旦大学作出开除学籍之处分是准行政行为，应该遵循比例原则。

根据《普通高等学校学生管理规定》第五十二条的规定，只有受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的，才可以开除学籍。

根据《治安管理处罚法》第六十六条的规定，三位学生的嫖娼行为被行政拘留三日或十日不等，至少被拘留三日的学生并不符合《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第三款规定的情节严重、性质恶劣这一情形。

《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定，学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。因此，复旦大学依据《复旦大学学生纪律处分条例》第四十条对大学生开除，属于适用法律错误。

违法行为发生后长达一年才作出开除处分，程序是否正义？

根据网上流传的处分决定，有两名学生的违法行为发生在2020年9月，而复旦大学做出开除处分决定的时间是2021年9月18日。

学校作出处分决定的时间与违法行为发生时间，间隔长达一年。处分过程明显超出合理期限，违反《普通高等学校学生管理规定》第五十四条的程序正当的规定，属于违反法定程序，程序不正义。

作出开除学籍决定前应否考虑“从轻、减轻”情形？

《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定：学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的。由此可见，即使原告受到治安管理处罚，高校也不是“必须”或者“应当”开除其学籍，而是“可以”开除学籍。

“可以”就是针对具体情况给予自由裁量、灵活酌定处置，可以给予开除学籍处分，也可以不给予开除学籍处分，是否开除学籍由被告行使自由裁量权并谨慎的综合权衡。

刑事犯罪中，尚且需要考虑被告人“从轻、减轻”等量刑情节。那么，学校作出开除学籍处分前，更应该考虑将学生既往表现和悔过态度作为是否予以开除学籍处分的考量因素。否则，这一过程有违惩教结合、过罚相当的处分原则。

将开除学籍决定公示是否有法可依？

根据《普通高等学校学生管理规定》第五十五条的规定，处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。

学校送达处分决定，应当按照规定的顺序进行送达。学校直接将涉及学生个人信息的开除学籍决定予以公示，明显违反有关送达处分决定的规定。

开除学籍处分作为限制和影响学生受教育权这一基本权利的重大事项，应当予以严格规制。在考虑学校自主管理权的情况下，更应当关注学校的校规是否违背上位法的立法本意，其开除学籍处分决定是否和学生的过错程度相适应，学生的受教育权应当得到充分、切实的保障。

文/焦景收律师，联系电话：13681416565