从一起串通投标纠纷案分析串通投标行为的认定

2011年7月25日，焦景收律师代理的原告诉北京A、B公司、深圳C公司串通投标纠纷一案，由海淀区人民法院审理作出（2011）海民初字第3080号民事判决书，认定A、B、C公司在投标过程中构成串通投标行为，判决涉案政府采购项目中标无效并赔偿原告的维权支出费用××元（包括律师费和公证费）。

一、基本案情

原告公司的李某、北京A公司虎某、北京B公司吴某以及深圳C公司的姚某作为各个供应商的代表参加了涉案政府采购项目的整个开标过程。而事实上，虎某、吴某以及姚某均为A公司的在职员员，结合最后中标的就是北京A公司这一事实，原告有充分理由相信，三被告A、B、C公司存在串通投标的行为，故诉至人民法院，要求认定三被告存在串通投标行为，涉案政府采购项目中标无效且赔偿原告损失20万元。案件事实可参看焦景收律师的其他文章，链接：http://jiaolvshi.fyfz.cn/art/1002610.htm

二、法院审理情况

经过证据交换、补充证据交换以及四次庭审，一审法院总结了本案涉及的三个争议焦点，即：1、原告有无诉讼主体资格2、三被告是否串通投标；3、如三被告串通投标，应如何承担法律责任。

1、关于原告的诉讼主体资格

由于A、B公司同时提出“原告在参加投标时因没有按照投标文件要求提供有效的资信证明和近三个月的社保缴纳记录而未能通过资格审查，被认定为无效投标。因此，原告不是招投标的法律关系主体，不是本案适格诉讼主体”。作为代理律师，笔者必须找出事实依据和法律依据来反驳对方的答辩意见。

针对A、B公司设置的程序障碍，笔者发表代理意见认为：“若有权利则必有救济，原告作为投标人之一，受三被告串通投标所害，无法处于公平的竞标环境，丧失中标可能。另，三被告串通投标，侵害的主体不止原告。因政府采购使用国家预算，真正受害者为国家，国家利益因三被告串通投标行为亦受损”。

一审法院认为，北京某大学发布招标公告后，顶合嘉公司购买招标文件、递交投标文件、从那家开标活动，以实际行动响应招标并从参加投标竞争，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“经营者”，与本案存在直接利害关系，有权提起本案之诉，诉讼主体适格。评标委员会和主管机关以某种理由认定某投标人投标无效，并不当然消除投标人与招标、投标、开标、评标、中标等行为的利害关系。因中标结果尚未发生法律效力，且招投标各环节均与投标人存在明显利害关系，故A、B公司以原告商务废标为由否定其诉讼主体资格于法无据，本院不予采信。

最终，在第一个争议焦点问题我方攻下一城，浇灭了三被告设置程序障碍以求转机的希望。

2、关于三被告是否串通投标

在庭审过程中，笔者曾向A公司与B公司发问，三个投标代表均是一家公司的在职员工，作何解释？A公司称吴某代表B公司参加投标时个人行为，B公司称不知道吴某未从A公司离职，所以才会出现试用并派其参加投标的情况。C公司在领取完诉讼材料后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，而A公司称确有一名员工为姚某，但没有委派姚健投标，怀疑深圳C公司的投标代表姚某与A公司的姚某是否同一身份。

第三人北京某大学以及北京某招标公司称没有义务核实投标代表的身份。

针对A、B公司漏洞百出的诡辩，笔者发表代理意见认为：“如果存在串通投标的事实，那么意思联络必不可少，而吴某、姚某正是A、B两被告意思联络的节点。吴某、姚某在职期间，受A公司指派代表B公司、深圳C公司参加招标活动，就是为了在投标过程进行充分配合进而达到由A公司中标的非法目的。三被告主观上存在串标的意思联络，客观上实施了串标行为，而A公司最终确实中标，三被告的行为应当认定为串通投标行为。”

在此问题上，一审法院审理认为，涉案项目投标人共有四家，除原告外，被告A公司、B公司、C公司的投标代表分别为虎某、吴某、姚某。因A公司为虎某、吴某、姚某缴纳社会保险费，视为A公司和虎某、吴某、姚某存在劳动关系。

……

综上，原告主张三被告的投标代表虎某、吴某、姚某都是北京A公司员工，支持这一事实的证据已经形成明显优势，而三被告均未提交充分的相反证据，本院对原告主张的这一事实予以采信。投标时竞争性邀约行为，各投标人应独立行动、互相竞争。三被告的投标代表都是北京A公司的员工，在投标代表委任上存在明显的人事混同，可以认定三被告在投标过程中存在意思联络，构成串通投标行为。

至此，本案的核心问题得以解决，而A公司、B公司的狡辩犹如一群饿狼对一只小绵羊虎视眈眈却称“我们不吃你”一样让人难以置信。

3、关于三被告的法律责任

在三被告如何承担法律责任问题上，海淀法院的法官们作出如下认定，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通投标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。三被告串通投标，A公司的中标结果依法无效，三被告还应承担原告因此所受损失。但是，投标时竞争性邀约行为，投标行为受《招标投标法》、《政府采购法》和招标文件的限制，中标结果具有不确定性。三被告串通投标固然违法，但即使三被告没有串通投标，原告也未必中标。因此，三被告串通投标行为和原告没有中标的结果不存在直接因果关系，不能把原告中标后的预期利润作为确定被告赔偿数额的计算依据。但是，原告为本案维权支出的律师费和公证费，数额合理，理由正当，三被告应负连带赔偿责任。

三、判决结果

笔者在本案诉请中明确提出，1、确认招标编号为×××的北京某大学××项目01包中标结果无效；2、判令三被告共同赔偿与昂高经济损失××万元；3、判令诉讼费由三被告承担。

海淀法院作出判决如下：

1、北京某大学××采购项目（招标编号：××××）中的××采购项目中标无效；

2、本判决生效之日起十日内，被告A、B、C公司赔偿原告顶合嘉（北京）国际贸易有限公司××元；

3、驳回原告顶合嘉（北京）国际贸易有限公司的其他诉讼请求。

四、本案事实认定与判决结果的解析

1、海淀法院准确运用了优势证据规则。

本案中，作为投标人之一的原告，所提供的证据已到极致。在提起诉讼以及诉讼过程中，笔者向法院提交了招标公告、招标结果公告、质疑瀚、答复函、录音光盘及文字整理稿、财政部投诉处理决定书、证人证言、公证书、委托代理协议、发票等。鉴于我国现有的招投标制度设计，各个投标人的投标文书以及评标委员会的评标文件无法公开，笔者又向法院提交了调查取证申请，要求调取三被告的投标文件。鉴于律师无法到社保中心调取用人单位为员工缴纳社保的信息，笔者向法院提交了调查吴某、姚某缴纳社保情况的申请。

而三被告无法回避吴某、姚某的身份，也无法合理解释吴某、姚某的投标行为，所以被告提交的证据在证明力上无法形成优势。剩下的，只能是狡辩。A公司称吴某代表B公司参加投标时个人行为，B公司称不知道吴某未从A公司离职，所以才会出现试用并派其参加投标的情况。A公司称确有一名员工为姚某，但没有委派姚健投标，怀疑深圳C公司的投标代表姚某与A公司的姚某是否同一身份。在此问题上，海淀法院准确运用优势证据规则，进行了精辟的论述：（1）如A公司、B公司陈述属实，则“吴某“现象已属巧合，而“吴某”+“姚某”则属于连续巧合，可能性极小。同一案件出现连续巧合，实属罕见，如无证据，难以置信。（2）虽然北京某国际招标公司称未审查投标代表身份，但投标记录表和投标人签到记录表上均有姚健签字，开标现场主持人、在场人员也见过姚健。如两个“姚健”不是同一身份，A公司、B公司完全可以提交姚某的劳动合同、签字文件、简历、照片、身份证明材料等证据，通过照片对比和笔迹比对轻松摆脱指控。但是，A公司拒绝提交上述证据，C公司拒不参加诉讼，均应自行承担相应不利后果。

2、该案为串通投标行为的认定树立了标尺

本案中，A公司、B公司以及C公司的投标代表均为A公司的在职员工，而涉案采购项目的最终中标人就是A公司。按照一般人的生活常识，A公司、B公司以及C公司之间肯定有猫腻。从法律上分析，主观上有意思联络，客观上实施了串标行为，当然构成串通投标行为。有人可能会问，你们也没提交A公司、B公司以及C公司意思联络的证据啊？从民事诉讼来看，对原被告之间的主张以及提供的证据资料，法官已准确运用了优势证据规则，对被告的诡辩进行了合理怀疑，并最终认定构成串通投标行为。如果非要有证人证言或犯罪嫌疑人、被告人供述这一更能体现意思联络的言词证据，那么，公安侦查机关可以走到台前了。因为在刑事法律中，存在串通投标罪这一罪名。

3、暴露出我国招投标活动监管制度亟需完善

我国招投标活动中，到底有多少串通投标的情况发生，没有任何机关或部门进行过统计。串通投标行为的存在不容置疑，但真正受到处罚的却又寥寥无几。归根结底，是因为串通投标行为过于隐蔽性，是因为招投标活动有一条复杂的利益链条，更是因为监管部门的监管不力。

在普通的招投标活动中，出现串通投标的行为，侵害的无非是民事平等主体的合法权益。但在政府采购活动中，一旦出现串通投标行为，受伤的不仅是本份的投标人，作为提供政府预算的国家也成了冤大头，而作为纳税人的全国公民无疑是真正的受害者。因此，完善我国招投标活动监管制度不仅是为了规范招投标活动，也是为了维护国家利益，当然，这也关乎每个公民的切身利益。

五、结束语

本案的主审法官是海淀区人民法院知识产权庭的法官，蒋法官是中国人民大学法学院民商法专业硕士，系《著作权纠纷新型典型案例与专题指导》、《知识产权法焦点难点指引》、《知识产权52案》等专著的作者，在知识产权法方面的造诣颇高，属于学者型与实务型完美结合的法官。律师和法官作为法律职业共同体中的不同角色，在个案中应当尽可能彰显出法律的本质和精神，而在审理本案过程中，蒋强法官所彰显出的司法精神，令笔者肃然起敬。

在法律实务中，律师考虑的是如何维护委托人的合法权益，实现其最大利益。而法官考虑更多的是定纷止争，实现完美结案，因此，辩法析理是律师与法官在实务操作中面临的共同课题。波斯纳（Richard Allen Posner，1939－）认为：“一个法官就象一个军事统帅，进行的是一种组合性的工作。要做好工作，要求有各种品质的组合，而反思的能力是其中之一，道德洞见是另一种”。这说明法官的审判工作需要具备优秀的品质和崇高的道德，而作为委托人权益守护者的律师，当然更要如此。