关于《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）的理解和适用

作者：雷霆老师 时间：2015-03-31

今天，我有位律师朋友告诉我说财政部和国家税务总局颁布了《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号，以下简称“41号文”），个人以非货币性资产投资有关个人所得税政策明晰了，你如何认识和理解？我说我看看吧，于是遂成此文。

2014年3月30日，财政部和国家税务总局颁布了41号文，根据其前言解释，其目的在于“为进一步鼓励和引导民间个人投资”，“将在上海自由贸易试验区试点的个人非货币性资产投资分期缴税政策推广至全国”。41号文对久未明确的个人非货币性资产投资的个人所得税政策进行了明确，与《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号，以下简称“116号文”）属于适用于不同主体的“姊妹”政策。笔者通览41号文之后，谈谈自己的一些浅薄的理解：

一、个人非货币性资产投资个人所得税政策演变

1.从上述政策演变来看，税函[2005]319号之所以给予暂不征收个人所得税的原因很简单——“现金流”问题，或者学术一点就是“纳税必要资金”理论。

2.国税发[2008]115号发布后又收回显示国税总局其实对于政策的转变也是犹豫不定，无疑如果个人没有现金如何缴税，而且该文规定：“税款由被投资企业在个人取得股权时代扣代缴”，但是被投资企业收到的个人投入的非货币性资产，缴税确需要“真金白银”，强行要求被投资企业缴税，恐怕也是“巧妇难为无米之炊”；

3.针对“苏宁环球股份有限公司定向增发”案所作出的国税函[2011]89号对于以股权认购增发股份的个人股东而言无疑是“晴天霹雳”，当然从法律性质和原理来分析，南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票无疑属于股权转让行为，构成个人所得税法的“财产转让”，应属课税行为。该文无疑表明了国税总局对个人以非货币性资产投资（股权也属于非货币性资产）的征税思路；但还是老问题，个人获得的是上市公司定向增发的股份，如何缴税？从实践来看，该文对上市公司重大资产重组行为起到的是“阻碍”作用而不是“鼓励”作用。

4. 国发[2013]38号的出台秉承了个人以非货币性资产投资属于应税行为的精神，但同时考虑了纳税的“现金流”实务问题，给予5年的分期缴纳的优惠政策。其实，后来的116号文就是针对企业投资的政策推广到全国，这次的41号文只不过将针对个人的政策推广到全国。

5. 国家税务总局公告2014年第67号对个人“以股权对外投资或进行其他非货币性交易”明确为股权转让，对于其他非货币性交易可以理解为个人以股权换取了交易对方的非货币性资产（比如，对方持有的控股企业的股权，注意并非自身股权，或者其他非股权的非货币性资产，比如土地、设备等）。但这仅仅规定了股权投资或进行非货币性交易的情形，并不普遍的政策。

二、41文出台背景

早在国务院总理李克强2015年2月25日主持召开的国务院常务会议中，就提出：“从2015年4月1日起，将已经试点的个人以股权、不动产、技术发明成果等非货币性资产进行投资的实际收益，由一次性纳税改为分期纳税的优惠政策推广到全国，以激发民间个人投资活力。”显然，41号文就是在贯彻和落实该常务会议精神，并与116号所规定的居民企业股东以非货币性资产投资的企业所得税政策原则保持一致。

三、41号文的理解和适用

（一）适用范围

在具体分析41号文之前，我们需要首先了解41号文的适用范围。41号文第五条规定：“本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。

评析：显然，41号文的非货币性资产投资属于广义的投资概念，包括如下几种情形：

1. 以非货币性资产出资设立新的企业——显然，这是新设投资成立企业，属于新设投资行为；

2. 以非货币性资产出资参与企业增资扩股——这样的界定就是指实践中的有限责任公司或股份有限公司（非上市）的增资行为；

3. 以非货币性资产出资参与企业定向增发股票——这样的界定就是指实践中的上市公司的非公开发行股票（定向增发），实质也是增资行为；

4. 以非货币性资产出资参与企业股权置换——顾名思义，股权置换就是以股权换股权。譬如，个人股东以其持有的股权（份）向企业投资换取了企业的股权（份），或者上市公司定向增发换取了个人股东持有的股权（份），实质可以理解为个人股东的投资行为，也可以理解为企业的增资行为，甚至也可以理解为企业的收购行为（譬如，上市公司重大资产重组：发行股份购买资产（股权））；

5. 以非货币性资产出资参与企业改制重组——我真的是很无语！又出来一个“改制重组”，但41号文没有任何地方对它进行定义或解释了。如何理解和适用呢？恐怕实践中，又会争议不断！

【实务问题讨论】什么是“改制重组”？在有限责任公司整体变更为股份有限公司时，如何适用41号文？

我个人认为，通常的理解是：改制指非公司制企业改建、有限责任公司整体变更为股份有限公司以及股份有限公司整体变更为有限责任公司，但是否包括企业改制为个人独资企业、合伙企业呢？问题还不在这个问题上，如果改制是这样理解的话，如何理解个人以非货币性资产投资？譬如，有限责任公司整体变更为股份有限公司时，以账面净资产价值6000万（实收资本1000万，资本公积（溢价）500万，留存收益4500万）进行折股为3000万（计入股本3000万，剩余3000万计入资本公积（股本溢价）），这个时候，显然对于个人股东而言，相当于以留存收益进行了转增。但是，我们没有发现存在个人股东以非货币性资产投资啊！如果是这样来理解改制的话，显然是不正确的。那么，什么是41号文第五条规定的改制呢？请财政部和国税总局予以明确！哈哈。

【实务问题讨论】什么是“改制重组”？在企业合并、分立时，是否可以适用41号文？

关于重组的定义，我个人认为可以参照59号文对重组的定义来适用。但是，我们会发现企业合并、企业分立是否存在个人以非货币性资产投资行为呢？笔者认为，从交易架构来看，合并是否可以视为被合并企业个人股东以间接持有的非货币性资产投资合并企业？分立是否可以视为被分立企业个人股东以被分立企业分离的非货币性资产投资分立企业？从而可以享受41号文的优惠政策？即是否应当计算非货币性资产部分的转让所得并享受5年分期优惠呢？譬如，甲公司（注册资本1000万）在存续分立中，分离账面价值1000万（其中，现金100万，非货币性资产900万（评估价1200万））资产设立乙公司，甲公司的股东由A和B两个个人组成，分别持股60%和40%（股权原值为600万和400万），分立之后，A和B在乙公司中持股比例不变，这个时候A和B是否应确认300万的转让所得，并分5年分期缴纳呢？笔者认为，并非如此。因为该500万是被分立企业应确认的企业所得税应纳税所得额，而A和B应确认的是其在甲公司的股权回购实现的所得为500万（1500-1000）。所以，我们这样分析之后就会发现，我们最初的结论有点轻率！至少重组在包含合并、分立时很难适用，但在适用收购人以股权对价进行股权收购、资产收购时，可以适用。

还需要补充一点的是:在股权置换中,如果使用的是控股企业的股权进行置换,而不是自身股权时,这个时候与通常意义上的投资并没有关系了,因为置换本身并不增加资本总量,可以理解为股权转让或股权并购,这个时候会与59号文竞合适用——这意味着，59号文的个人股东可以选择适用了。

综上，我们可以发现，由于41号公告采用了广义的定义，所以，个人以非货币性资产投资时，个人收取的对价中可能会出现非股权对价，这个问题我们将在讨论41号文第四条的“现金补价”时再详细讨论。

（二）个人以非货币性资产投资性质的界定

41号文第一条规定：“个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照‘财产转让所得’项目，依法计算缴纳个人所得税。”

评析：显然本条是对个人以非货币性资产投资性质的界定。即采用交易分解理论将个人以非货币性资产投资分解为个人转让非货币性资产给被投资企业并取得现金对价，个人再以现金对被投资企业投资。该条明确了个人以非货币性资产投资视为转让非货币性资产，应按“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。

（三）确认非货币性资产转让收入的时点

41号文第二条规定：“个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。

评析：本条第一款没有啥好说的，与其他规定是类似的。但是第二款就非货币性资产转让收入实现的时点的规定则“很有意思”，值得品味和斟酌！让我们来看看116号文关于非货币性资产转让收入实现的时点的规定——“企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现”——我们可以发现，116号文规定是清晰的，即居民企业股东应在办理股权登记手续时，取得了转让非货币性资产的对价（股权），这个时候确认非货币性资产转让收入的实现，116号文在处理这个问题时采用了公司登记机关“登记主义”原则。但是，回过头来看41号文的规定，“应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现”，为什么说此规定很有意思呢？因此，从公司法原理和实践来看，股东投资取得股东资格（身份）并拥有股权并非一定就是公司登记机关登记时，因为如果股东已经记载于公司股东名册并实际参与公司经营管理活动，并实际行使股东权利的，即使公司尚未办理股权登记手续时，从公司法实践来看，依然会认定股东取得股东资格享有股权，41号文这样的规定是否意味着在公司登记机关办理股权登记手续之前就会发生收入确认呢？笔者不得而知。也许是41号文的制定者并没有关注116号文制定者的用语描述，或者是他们认为这个描述的本意就是指公司登记机关办理股权登记手续时即为“取得被投资企业股权时”。这是第一个问题，还存在的另外一个问题是“非货币性资产转让、”——这是否意味着个人股东需要办理非货币性资产的转移手续（对动产属于移交，对需要登记的不动产等需要办理财产权的转移手续）呢？这个在公司法上有明确的规定。但问题来了，譬如，某个人以房地产对企业投资时，可能被投资企业已经办理了股权登记手续，但房地产却还没有办理财产权转移手续到被投资企业，这个时候是否意味着收入不需要确认呢？因为从字面描述看采用了并列方式（使用了“、”号），即是说需要同时满足。实务中，还有另外一种情形也可能导致这种情形出现，因为新公司法采用了认缴制度，如果公司章程约定的出资安排是在公司设立之后某个期限内（比如3个月内），个人将投入的房地产投入到企业中，或者由于办理登记手续受阻还可能未按约定缴付出资，这时也是一样的情形。笔者认为，“非货币性资产转让、”的本意还是非货币性资产转让协议或投资协议生效时。

结论：笔者认为，41号文应采用与116号文同样的表述了明确非货币性资产转让收入确认的时点，即采用“投资协议生效并办理股权登记手续时”，否则可能导致收入确认时点的争议——可能导致在股权登记手续之前确认，也可能导致在之后确定的争议。

（四）纳税申报和分期缴纳

41号文第三条规定：“个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。”

评析：本条明确了给予5年分期缴纳税收优惠政策。但需要注意如下两点：一是，“上述应税行为”发生的月份应与收入确认的月份保持一致；二是，“5个公历年度内（含）”意味着“上述应税行为”所在的公历年度也应计算在内。即所谓的“1+4”年度。

【例1】：假定，A个人与B个人在2015年4月1日签署了投资协议和公司章程，A以专利技术作价20万投资入股（原值为5万，假定不考虑其他税费），B个人以80万现金出资，两人分别占设立的甲公司20%和80%的股权比例。公司章程约定，A和B的出资应在甲公司成立之后1年内缴付。甲公司于2015年5月10日登记成立。在2015年11月10日，A公司将专利变更到甲公司名下，乙公司也于同日以80万现金履行了出资义务。

问题：1.对于A个人而言，什么时候应确认非货币性资产转让收入？

2.如果A备案申请分期纳税时，纳税期间如何确定？

【解析】：1.对于问题1，如果41号文第二条规定的本意同116号文的话，则确认收入的时点应为2015年5月10日，即应在2015年6月15日之内向主管税务机关申报纳税。如果不是，且理解为专利办理财产权转移手续并且公司登记机关办理股权登记手续时，则应在2015年11月10日，即应在2015年12月15日之内向主管税务机关申报纳税。——你如何理解呢？

2.假定，收入确认时点即是“上述应税行为”发生的时点，且按照上述第1点后一种理解的话，则5年期间应为2015年11月10日起至2015年13月31日（第1个公历年度）和2016、2017、2018、2019年。但问题是，如何分期缴纳呢？是按月、季、年缴纳并不明确。另外一个问题是，不足一月的，是否按1月计算？

（五）现金补价问题

41号文第四条规定：“个人以非货币性资产投资交易过程中取得现金补价的，现金部分应优先用于缴税；现金不足以缴纳的部分，可分期缴纳。

评析：我们曾经在第（一）点适用范围中提及过现金补价的问题。在此我们来详细讨论。对于个人以非货币性资产新设投资、增资扩股时，不会产生现金补价，因为被投资企业支付的对价仅仅是其增发的股权（份）。但，对于股权置换和改制重组时，我们会发现可能会出现现金补价。譬如下例：

【例2】：假定，某上市公司甲公司计划实施重大资产重组，它计划收购目标公司乙公司，乙公司由10名自然人股东持有，在股权收购基准日，乙公司价值10000万，甲公司最初计划采取发行股份购买资产（股权）的方式进行，但乙公司自然人股东并不接受，他们希望获得一部分的现金回报并应付可能的个人所得税负，最终，甲公司采取增发价值9000万的股份加1000万的现金对价进行。

假定，A个人依据股权比例计算应收取的现金对价为10万，但其个税计算下来为20万（忽略数据的准确性），则该10万应优先用于缴税，剩余的10万可以申请分期缴纳。如果在取得股份后1年后（锁定期为12个月），A转让了股份获取了现金，则现金应优先用于缴纳尚未缴清的税款。

（六）过渡期政策

41号文第六条规定：“本通知规定的分期缴税政策自2015年4月1日起施行。对2015年4月1日之前发生的个人非货币性资产投资，尚未进行税收处理且自发生上述应税行为之日起期限未超过5年的，可在剩余的期限内分期缴纳其应纳税款。”

评析：这个地方需要明确的是剩余期限的确定。以一个例子来说明：

假定，A个人在2015年3月1日以非货币性资产投资新设甲公司，并于3月15日进行公司登记取得了营业执照，但A还未进行纳税申报。这个时候，剩余期限为2015年4月1日-12月31日（第1年）、2016、2017、2018、2019年。

学识有限，请批评指正！

于2015年3月31日晚