作者： 律随心动  来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_66fecedc0100vkir.html

一、背景

何为外商投资企业？遍查法律法规没有找到对外商投资企业和对境外投资者的定义。那么，对于如何定义外商投资企业至少应该有这样三种观点：

1、资金来源说。外商投资企业是指股东以外汇出资或并购后设立的企业。这种观点重点关注外商投资企业的股东是以外汇进行的出资。

2、身份说。外商投资企业是指外国或者港澳台居民法人或者居民自然人在境内投资设立的企业。这种观点重点关注外商投资企业的股东身份，只有具有外国或者港澳台居民身份者方可成立外商投资企业。

3、混合说。这是我国目前实践中法律的规定。它既要求投资者具有境外居民身份，同时又要求投资者以外汇投资，除非在特定情况下经外汇主管部门批准可以人民币出资。同时，境内居民在取得境外永久居留权后回境内以外汇投资设立的企业亦属外商投资企业。

下面就境内居民取得境外居留权后入境投资设立的外商投资企业能否享受外商投资企业待遇作分析。

二、相关法规

1、国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定-国务院令第64号-19900819

第五条华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、港澳同胞投资企业），除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。

2、国务院侨办等有关部门对华侨、外籍华人、归侨等概念的解释

华侨是指定居在国外的中国公民。包括（一）“定居”是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。（二）中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。（三）中国公民出国留学（包括公派和自费）在外学习期间，或因公务出国（包括外派劳务人员）在外工作期间，均不视为华侨。

3、国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复-汇综复（2005）64号-20050715

根据该批复，中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

前述三个文规定了境内居民在获得境外身份后入境投资设立的企业享受外商投资企业待遇时需符合的条件。不过遗憾的是，前述64号文仅仅是外管局就企业的外汇管理事项做出的规定，能否根据将该规定适用于外商投资企业确定的标准值的商榷。

4、《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》

国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》第二十八规定：台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。

三、结论性意见

根据国务院侨办对华侨的解释，华侨身份的取得大体有两种情形：一是中国公民取得境外长期或者永久居留权，二是中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上（含5年）合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月。

中国公民如取得华侨身份后以外商身份入境以外汇投资设立的企业可以按照外商投资企业规定享受外资待遇。

四、案例

(一)康耐特

康耐特设立时由在境外留学的中国公民以境外投资者身份设立的，会里反馈时提出对该问题予以关注。

1、具有境外身份的中国公民设立外商投资企业的政策依据

①经核查，根据1992年7月27日上海市人民政府发布的且在公司设立时仍有效的《上海市鼓励出国留学人员来上海工作的若干规定》（沪府发[1992]23号）第八条的规定：出国留学人员到上海投资或自办民间科技企业、股份制企业，从事研究或生产高新科技产品或国内紧缺产品的，有关部门优先办理立项审批。上述企业产品达到国家和本市有关规定标准的，可享受先进高科技企业或先进技术型、产品出口型企业和外商投资企业的优惠政策。另据上海市人事局、上海市外国投资工作委员会、上海市工商行政管理局、上海市财政局、上海市税务局发布的《关于出国留学人员来上海投资兴办企业的有关规定的通知》第三条，在国家和本市允许和鼓励外商投资的行业范围内，出国留学人员以个人名义或合伙来上海兴办企业的，可参照华侨和港、澳、台胞来上海投资有关法律、法规办理，注册资金暂定不低于壹万美元。经上海市外国投资工作委员会审核批准的企业，其性质参照华侨和港、澳、台胞来上海投资的法律、法规认定。

②1995年8月28日，上海市人事局签发了《出国留学人员来沪投资享受优惠资格认定证书》（沪人留企字（1996）第83号），同意费铮翔参照华侨和港、澳台、胞来上海投资的有关法律、法规申办企业，享受出国留学人员来沪投资的优惠待遇。1996年7月28日，国家教育委员会留学服务中心上海分中心、上海市回国留学人员服务中心向费铮翔做出《关于认定出国留学人员费铮翔资格的批复》（沪人留企字[1996]第1028号），认定费铮翔具有出国留学人员资格，享受出国留学人员来沪投资的优惠待遇，其参与投资的上海康耐特光学有限公司系出国留学人员与国内企业合资兴办的中外合资企业。

③此外，按照国家外汇管理局综合司于2005年7月15日作出的《关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》，中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。

2008年3月13日，中华人民共和国商务部作出《商务部关于同意上海康耐特光学有限公司转制为外商投资股份有限公司的批复》。

经核查，本保荐人认为：由留学人员费铮翔参与投资设立的发行人（包括其前身上海康耐特光学有限公司）在设立时符合国家法律、法规及其他有关规范性文件的规定。

(二)中能电气

【反馈意见】

陈曼虹2002年11月26日受让吴昊持有的福州中能22.5%的股权时被认定为内资股东，吴昊2009年1月20日受让加拿大电气、周爱贞持有的发行人8.11%、10.82%的股权时被认定为外资股东，请补充提供对陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份及吴昊2009年股权转让时外资股东身份的确认文件及法律依据。

（一）陈曼虹、吴昊在上述股权转让时均已取得加拿大永久居留权

1、根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002年6月23日取得加拿大永久居留权，并于2007年2月取得加拿大国籍。陈曼虹2002年11月26日受让福州中能股权时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。

2、根据吴昊持有的加拿大永久居留证，吴昊于2002年6月23日取得加拿大永久居留权。吴昊2009年1月20日受让发行人股份时，为已取得加拿大永久居留权的中国公民。

（二）陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份及吴昊2009年股权转让时外资股东身份的确认文件

1、陈曼虹2002年股权转让时内资股东身份确认文件

根据本所律师的核查，本次股权转让时，陈曼虹以内资股东的身份受让福州中能股权，因此，本次股权转让按照法律规定的内资企业股权转让的程序进行。本次股权转让之前及之后，福州中能的公司性质均为内资企业。此次股权转让后，福州中能工商资料记载陈曼虹为中方自然人股东。

2、吴昊与陈曼虹2009年股权转让时外资股东身份确认文件

2009年，吴昊与陈曼虹以境外投资者身份受让其他内资股东的股权，此次股权转让时，中能电气取得《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》和《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，福建省工商行政管理局于2009年4月24日向发行人出具《外资企业登记情况表》，该表在中外双方出资情况栏记载：“外方企业名称：陈曼虹（加拿大）；外方企业名称：吴昊（加拿大）”。

陈曼虹实现内外资身份的二重奏，第一次受让股权用内资身份，这一次受让股权用外资身份。

（三）对将陈曼虹、吴昊分别认定为内资股东、外资股东的说明

1、关于持有境外居留权的中国公民境内投资的相关法律规定

（1）1990年颁布的《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》第五条规定：华侨、港澳投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业（以下统称华侨、港澳同胞投资企业），除适用于本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。

（2）国家外汇管理局综合司2005年7月15日出具的《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（国家外汇管理局综合司汇综复[2005]64号）规定：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”。

（3）国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局2006年联合颁布的《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》第二十八规定：台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的中国公民（华侨）投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。

2、律师解释第一次用内资身份受让股权的原因

陈曼虹2002年受让福州中能股权时，适用上述《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》。该规定虽然表述华侨投资企业“参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定”,但却缺乏具体的实施细则，在实践中，华侨投资企业是否必须按照外商投资企业的设立变更程序运行实际上并不明确。本所律师认为，该规定旨在通过赋予华侨境内投资设立的企业以外商投资企业待遇，从而鼓励华侨境内投资。陈曼虹2002年受让福州中能股权时，因其持有境外永久居留权，属于华侨，该规定赋予了陈曼虹所投资的企业是否享受外商投资企业待遇的选择权。根据“权利可以放弃，义务必须履行”的法理，陈曼虹在2002年受让福州中能股权时，可以选择以内资股东身份受让，从而放弃其所投资的企业享受外商投资企业待遇的可能性。本所律师认为，陈曼虹作为内资股东受让上述股权没有并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。

3、律师解释第二次用外资身份受让股权的原因

吴昊2009年受让发行人股份时，应当适用《关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》的规定。该规定明确要求华侨投资企业的审批登记管理参照外商投资企业。

4、理论及实践中对持有境外居留权的中国公民境内投资时股东性质的认定标准

目前，我国法律法规对于持有境外居留权的中国公民境内投资时其股东性质并没有明确的规定，在法律界理论体系中，关于持有境外居留权的中国公民境内投资时，其股权是否为外资股存在如下三种理论：

（1）身份说：即只要具备外资构成的身份要件（如有外国国籍或境外永久居留权等），其出资即构成外资，应履行外资审批手续；

（2）资金来源说：即如用外汇出资，则不论该等出资系外方还是中方国籍身份的人，该等股权均为外资；

（3）混合说：即必须同时满足身份和外汇两项条件，该等出资方能被视为外资。

商务部外资司李志群司长在2008年1月的一次访谈中明确指出，“来华投资的华侨应该满足两个条件：一是要取得国外的长期居留权；二是其投资的资金要来自境外”。

5、律师的进一步演绎

结合《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》的规定：“……中国公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”，本所律师认为，取得境外永久居留权的中国公民在国内投资企业，该中国公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。根据陈曼虹2002年受让福州中能股权时与转让方签署的《股权转让协议》，陈曼虹受让该等股权的支付形式为人民币，不涉及外汇资金。

因此，本所律师认为，本次股权转让后，陈曼虹所持有的福州中能公司股权属于内资股，无须履行外资股权转让的审批程序。

吴昊2009年受让发行人股份时，福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》记载：“加拿大吴昊出资外汇折1,079.01万元人民币，持有发行人18.93%的股权”。根据商务部于2008年8月6日印发的《商务部关于下放外商投资股份公司企业变更审批事项的通知》，发行人变更审批权限已由商务部下放至福建省对外贸易经济合作厅，因此，福建省对外贸易经济合作厅作为发行人的主管部门，其在闽外经贸资[2008]529号批复中对吴昊外资股东身份的认定是有效的。

综上，本所律师认为，陈曼虹在2002年受让福州中能股权时支付形式为人民币，不涉及外汇资金，其以内资股东身份受让福州中能股权并没有违反当时有效的法律、法规和规范性文件。吴昊2009年受让发行人股份时，符合取得境外永久居留权和外汇出资的条件，且其身份已经主管部门福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号批复认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。