【建工实务】转包合同的结算是否以承包合同的结算为前提

在建设工程施工活动中，转包的情形并不少见。一般认为，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。由此可见，转包的法律特征包括以下两点：其一，转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；其二，转包人将合同权利与义务全部转给转承包人。

在司法实践中，转包往往表现为转包人在承包建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。但由于转包被法律所禁止，因而当事人往往会采取各种手段隐匿转包的行为，但是对于转承包人而言，又往往会利用《建工司法解释一》第43条之规定主张转包关系的存在，进而作为实际施工人的身份使得自身的利益最大化。

但笔者今天所要讨论的“在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提”的问题，因为在转包的情形之下，承包人必然存在双层合同关系，也就是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系以及承包人与转承包人之间的转包合同关系，如何处理二者之间的关系，因而才引发了我们今天讨论的问题——“在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提”的结论是否成立？

对此，最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要认为：承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。

即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

以上并未论及承包合同与转包合同的效力问题，对于转包合同而言，法律已明确其为无效合同，而对于承包合同而言，尽管在司法实践之中有争议，但是主流观点认为属于有效合同。当然，今天讨论的问题事实上与合同效力并无多少关系，而与合同的相对性原理有重大的关联，不管合同的效力如何，合同相对性均贯彻始终。承包合同与转包合同的相互独立，正是合同相对性原理的应有之义。

至于在转包关系的情形之下，转承包人作为实际施工人，根据《建工司法解释一》第43条之规定突破合同相对性原理是属于例外规定，具有特殊的法益保护的目的。但是，尤其是我们在分析合同（债）关系的时候，仍应当从具有普遍性的合同相对性原则出发，因而，“在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提”的结论，前半段是意思自治原则的体现，后半段则是合同相对性原理的体现。