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原载2014年4月12日《中国国土资源报》法制版

编者按 河南省郑州市一位读者近日给本报编辑部来信，详细列举了在日常执法监察工作中遇到的一些法律问题，希望给予解答。这些问题在基层国土资源执法工作中具有普遍性，造成了一定困扰，为此我们将这些问题简要归纳，请专家逐一解答，以期对基层执法工作有所裨益。

几种特殊情形的占地如何查处

问：对非农业建设使用土地的行为，《土地管理法》规定两点要求：一点是“规划和用途管制”，另一点是“集体土地权利限制”。违反这两个要求中的任意一个，即可认定为违法用地行为，国土资源部门应依法立案查处。但在符合以上两个要求的前提下使用建设用地的行为，应当如何定性，边界是模糊的，往往有争议。例如，村民擅自在自家宅基地范围内建仓库；某村将旧村拆除后，擅自在原村旧址上建新村； 张三擅自在国有公共绿地上建仓库。请问，应如何正确理解“未经批准”？未违反“规划和用途管制”和“集体土地权利限制”使用建设用地的行为（非法转让土地和不按照批准用途使用国有土地除外）应如何确定其执法边界？

答：村民擅自在自家宅基地范围内建仓库，某村将旧村拆除后擅自在原村旧址上建新村，以上两种行为属于违反《城乡规划法》的行为，应当由乡、镇人民政府依据《城乡规划法》第六十五条的规定，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。至于在绿地上建设仓库，显然属于违法建设，应当由规划部门或实行综合执法改革后的综合执法部门依据《城乡规划法》第六十四条的规定查处。

责令改正违法行为通知书何时下达

问：有观点认为《责令改正违法行为通知书》应当在初步认定为违法行为时，与《责令停止国土资源违法行为通知书》一同下达，理由是敦促当事人及时改正，达到将违法用地消灭到萌芽状态的目的；还有人认为应当在调查终结并认定违法事实存在后再下达，即与《处罚决定书》一同下达，理由是按照《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。如果未经详细调查就认定当事人用地违法且要求其改正，逻辑上存在矛盾，程序上存在瑕疵。该文书应何时下达为宜？

答：《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《土地管理法》第六十七条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。”

责令当事人停止违法行为，是一种执法行政措施，但本身不是行政处罚，只要当事人没有自行纠正违法行为，无论是在检查中发现了违法行为，还是在准备下达《行政处罚决定书》之时，国土部门都可以下达责令改正或限期改正违法行为通知书。在这一点上，法律规定是有侧重的。作为实体法的《土地管理法》，强调即时制止违法行为，而作为程序法的《行政处罚法》则强调在行政处罚的同时，必须同时纠正其违法行为。

处罚决定下达后当事人继续建设咋处置

问：没收处罚决定下达后，当事人拒不停工，继续在占地范围内进行建设产生的建筑物其他设施，国土资源部门是否有权查处存在争议。一方认为，国土资源部门负责对土地而非建筑物进行监管，对违法占地查处到位后，因违法当事人拒不停工导致建筑物面积增加的，由于目前法律法规无明确规定，国土资源部门缺乏查处依据，不宜再进行查处；另一方认为，对违法用地的查处是整体性工作，不仅包括土地本身，还应包括对地上附着物的处置，因此仅查处土地而地上附着物未处置到位不能认定为查处到位，应继续立案查处并下达处罚决定没收后续建设的建筑物。由于国土资源部门缺乏强制权，以上情况十分普遍，应如何妥善处置？

答：行政处罚决定下达后，当事人继续建设的建筑物有三种情况，第一种是未完成建设的建筑物继续建设直至建筑物封顶，第二种是在《行政处罚决定书》认定的非法占用的土地上重新建设的建筑物。第三种是在《行政处罚决定书》认定的非法占地以外毗邻的地方但为同一违法主体擅自建设建筑物。

对于第一种情况，由于违法占地建设的建筑物是一种客观存在，且占地面积没有向外再行扩展，完全可以按照已经下达的《行政处罚决定书》继续执行。

对于第二种情况，尽管非法占地面积没有扩大，但建筑物本身是新的，如果原《行政处罚决定书》在语言表述上，将决定没收的建筑物的数量、位置、建筑面积表述的已经很清楚，那么，显然无法适用《行政处罚决定书》。如果在语言表述上，只是一种模糊的表述方式，没有准确的数量、位置和建筑面积等要素，只要人民法院在受理强制执行申请时未加以拒绝，笔者认为当然可以直接适用《行政处罚决定书》。

对于第三种情况，由于它是在原非法占用土地范围之外发生的新的违法占地行为，笔者认为，只能按照新的违法行为立案查处。

“责令退还土地”是否属于行政处罚

问：“责令退（交）还土地”是否属于行政处罚会影响《行政处罚决定书》中的处罚内容以及申请法院强制执行内容。基层执法卷宗每年都要接受上级业务主管部门和同级法制部门评查，但是两个部门标准不一致，致使基层执法无所适从。请问，“责令退（交）还土地”是否属于行政处罚呢？

答：行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪给予法律制裁的行政行为。

《土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。第八十条规定，依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地。