特约顾问侯福志法律热线答疑

原载《中国国土资源报.法制周刊》 2011年7月27日

共刊载5篇文章（转载其中4篇）

1、原址上翻建房屋需办理土地审批手续吗?

在实际工作中，我们遇到这样一个问题。根据《土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。对农民申请新建、扩建类型的，应严格按照上述规定执行。但是对原址改建（不改变面积、符合城乡规划）的是否按上述规定执行，我们产生了两种意见。

一是按审批程序办理，将申请人持有的原《集体土地使用证》直接注销，但是直接注销，又不符合《土地登记办法》有关注销的规定；如果不注销，上级人民政府批准后，重新核发《建设用地批准书》，就会出现一宗宅基地上有土地证，又有批准书的情形。

二是按变更登记办理，因为其界址点发生了变化。

困惑很久了，请老师解答。

答：农民若在已经取得土地使用权的土地上翻建、扩建建筑物，这种行为应当由规划部门依据《城乡规划法》为其办理《乡村建设规划许可证》，待建设完毕后凭规划手续办理房屋初始登记。因属于原拆原建（未改变土地面积、又符合规划），没有法律规定的变更登记的情形，故无须重新办理土地登记手续。

（本刊特约顾问：侯福志）

                 2、这两个规定是否存在矛盾

我们在招拍挂结束后，在签订出让合同后，是直接核发《建设用地批准通知书》，还是履行审批程序后再核发《建设用地批准通知书》产生了分歧。

根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）（国土资发[2006]114号）文件，签订出让合同，公布出让结果后，直接核发《建设用地批准通知书》，交付土地。

但是，根据《土地管理法》第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。

由于两个法律法规规定不一致，现在想请教法律专家：

一、如果在签订出让合同后直接核发建设用地批准通知书》，是不是违反了《土地管理法》第五十三条的规定？

二、经本级人民政府批准的出让方案能否证明该地块已被政府批准？

答：首先，笔者肯定地告诉您，这两个规定之间不存在矛盾。在上世纪九十年代，各地土地市场建设还处于试验摸索阶段，尽管《城市房地产管理法》明确了国有土地使用权招标拍卖方式，但就实际情况看，市场方式配置资源的做法并不普及，包括商业、旅游、娱乐、商品住宅等项目用地，仍然有很多地方采取划拨方式供地。现行《土地管理法》是1998年8月修订后发布的，因此，《土地管理法》五十三条有关申请批准供地的规定也就不足为奇了。随着供地制度的改革，特别是2002年4月国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以后，市场方式逐步取代了传统的划拨方式，成为国有土地供地的主要方式。为了适应这种变化，国土资源部于2006年5月制定了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行），对传统的申请批准用地制度进行了创新，按照这个规范，国土资源管理部门在与受让人签订出让合同并公告后，应当向受让人直接颁发《建设用地批准书》，而不必再按照《土地管理法》的规定，重新履行申请批准手续。当然，如果是划拨供地，仍然要按照《土地管理法》第五十三条的规定，履行申请批准手续。

考虑到制度建设的连续性，《土地管理法》在修订时，应当结合市场方式配置土地资源的实际情况，对五十三条文字表述进行调整，以避免在理解上产生歧义。

（本刊特约顾问：侯福志）

            3、该宗土地已成为公用面积的土地能否拍卖

某国有企业依法破产，杨某通过合法程序购到该企业土地和房屋的使用权，签订国有土地出让合同及其它附属材料时，均证明该土地使用面积是10847.1平方米；可是在重新颁发土地使用证时，该宗土地使用面积确为9190平方米。经过双方重新认定，其中短缺面积被城镇建设规划（道路拓宽），成为公用面积。

请问：该宗土地中已成为公用面积的土地还能否拍卖给杨某？

答：理论上讲，该企业部分土地被占用时，应当到国土资源管理部门申请办理土地使用权变更登记手续，企业破产后，在处理地上物时，应当按照重新登记的面积，对房地统一处置（拍卖）。由于工作环节衔接有瑕疵，出现了已经不属于企业的土地连同地上物被一同拍卖的情况，受让人多支付了土地出让金和相关费用。因此，笔者认为，如果事实如此，除非当地对该问题有特殊规定，受让人可以向国土资源管理部门申请退还多缴纳的土地出让金和相关费用。

   （本刊特约顾问：侯福志）

                 4、如何理解“新建的房屋”

     你好！我想问在《土地法》第77条中“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”其中“新建的房屋”如何解释？到底建成多长时间才算“新建”？希望能得到你的回信！

答：《土地管理法》第七十七条是这样规定的，“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”笔者理解，所谓“新建”，是相对于占用或者非法取得土地这个时间点而言的，在占用或非法取得土地使用权之后建设的建筑物，就是所谓有“新建的房屋”。相反，在之前建设的房屋肯定是“旧建”的房屋。违法占地建筑的房屋可能存在时间很长了，比如３年、５年，那么是不是属于“新建的房屋”呢？笔者认为，本条规定的房屋的“新”，与存在时间长短没有关系。只要建筑物未拆除，其违法行为属于继续状态，按照笔者的上述解释，这种房屋当然属于“新建的房屋”。

（本刊特约顾问：侯福志）