正确判断非法“出租”与“转让”

原载2011年7月13日《中国国土资源报》法制周刊 

案源：

2009年10月，襄阳市泰基公司未经批准，擅自与该市红星社区居委会签订了租赁场地合同，租用居委会下属原红星工厂范围内的土地。在支付一年租金后，泰基公司动工新建混凝土搅拌站。经查，泰基公司共违法占用集体土地1万平方米，该宗地符合土地利用总体规划，属建设用地预留区。另经查实，原红星工厂未办理合法用地手续。

分歧观点：

国土部门在给本案定性时出现了分歧。

第一种观点认为，依据《土地管理法》第四十三条第一款的规定，任何单位和个人进行建设，需要利用土地的，必须依法申请使用国有土地。泰基公司擅自与社区居委会签订租赁合同，在未经依法批准用地的情况下占用 1万平方米集体土地新建混凝土搅拌站的行为违法，应按照《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定，责令泰基公司退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚。

虽然泰基公司是以占有使用为目的，擅自与红星社区居委会签订租赁场地合同的行为违反了《土地管理法》第二条第三款的规定，但如果按非法转让土地对泰基公司进行处罚明显太轻，不足以有力打击违法占地的行为。且泰基公司只实施了一个违法行为，却触犯了同一部法律的不同规定的情形属于法条竞合，应当选择较重条文来处罚。

至于红星社区居委会擅自出租集体土地使用权，属于非法转让土地，应依法处罚。

第二种观点认为，泰基公司租用原红星工厂土地建混凝土搅拌站，其用地手续不够完备，行为不规范，但该地块在租用前已是存量建设用地，多年来用于建材生产，泰基公司租用并未改变土地利用性质，因此不构成非法占地。

作者观点：

 笔者同意第一种意见。

鄂襄阳市襄州区国土资源执法监察大队 吕鹏

专家点评

本刊特约顾问 侯福志：按照《土地管理法》第四十三条的规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的情况外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。襄阳市泰基公司未经国土部门批准，擅自占用集体土地新建混凝土搅拌站，是典型的违法占地行为，应当按照《土地管理法》第七十六条、《土地管理法实施条例》第四十二条的规定给予处罚。

但红星居委会的行为，不应当按照非法转让行为处理。按照《土地管理法》第六十三条的规定，除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。红星居委会的行为显然属于非法出租集体土地使用权的行为（区别于长时间处置土地使用权的出让或转让行为），应当按照《土地管理法》第八十一条以及《土地管理法实施条例》第三十九条的规定，由国土部门责令限期改正，没收违法所得，并处非法所得的百分之五以上百分之二十以下罚款。

（本刊特约顾问：侯福志）