前言

虽然人民银行1997年就已经印发了《国内信用证结算办法》（已经2016年修订），但是国内信用证（下称“国内证”）项下福费廷却是08年金融危机后随着贸易融资发展而兴起的一个新的融资产品，属于“卖方融资”的范畴。近年来福费廷作为“贸易融资”的一个业务品种，由于其具有单笔金额大、银行信用、交易方便、中收可观等特点，且能够迅速进入银行间二级市场成为银行间腾挪信贷额度，获取高收益的低风险资产；发展迅速、体量可观也留下了相应的法律风险隐患，本文意在理清福费廷交易流程的同时，揭示福费廷交易的法律属性、提示交易的法律风险。

    一、福费廷业务的基本流程

    作为一名没有做过银行的非专业人士或是银行内部的不相关岗位的同事，在听到“福费廷”一词时，往往第一反应就是“什么鬼？听到这么奇葩的名词其实第一反应就可以想象得出它是个舶来品。法律人士也许在国际经济法中学过相关概念，但是国际经济法下福费廷与国内信用证项下福费廷还有一定区别，国际贸易项下不旦信用证项下有票据及应收账款可以买断，托收项下所形成的票据及应收账款也可以买断；本文只讨论国内信用证项下福费廷业务的操作流程及法律风险。

    （一）福费廷业务基本流程

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正常的国内信用证流程是卖方收到通知行的通知、取回信用证正本并且按照正本的要求准备单据，在交单期内交给通知行或寄单行寄单的同时寄单索款；开证行收到通知行或交单行所寄单据后，如果是即期信用证，审单相符，根据《国内信用证结算办法》或是UCP600要求5个工作日内要付款；如果是远期信用证，审单相符，5个工作日内要承兑。以上图上之所以出现交单2、寄单2、福费廷2的原因在于国内信用证的卖方收到通知行的通知，取回信用证正本后着手准备单据，并不一定向通知行去交单，卖方也可以去自己的其他开户行交单委托收款并寄单。笔者在银行从事国际结算时，曾经成功说服两个在他行收证的客户来自己的银行交单，而且由于银行内部存在贸易融资客户、融资发生额、融资余额的考核，一般的基层业务人员都会去做类似营销行为。

福费廷作为一个融资品种，一般都是在远期信用证项下，开证行审单相符并且交单行收到开证行的承兑电文后，议付行根据卖方的申请向卖方一种融资行为。

（二）福费廷业务的分类

1、一级市场福费廷

本质上属于对客贸易融资业务，主要是指上图中，寄单行在收到开证行的承兑电文后，由于卖方的资金回笼等需要，根据卖方的申请向卖方买断票据或应收账款业务。包括自营福费廷和代理福费廷（有些银行无此业务品种），自营福费延是指交单行在自身信贷规模充裕的情况下，利用自有资金买断卖方客户应收账款的行为；代理福费廷是指在交单行自身信贷规模不足的情况下要求其他银行代理其买入卖方客户票据或应收账款的行为。自营福费廷与代理福费廷的区别在于买入行是否承担承兑行的付款风险，自营福费廷需承担承兑行的付款风险，代理福费廷是指买入行代理其他银行买入经开证行承兑的票据或应收账款的行为，代理买入行不承担承兑行的付款风险。

2、二级市场福费廷

本质上属于同业贸易融资业务，类似于一种银行同业拆借行为。主要是指交单银行或代理银行在买入经开证行承兑的客户应收账款后形成福费廷资产；在自身买入的对客融资利率与市场上的福费廷利率或贴现率有价差时，可以将其福费廷资产转让给其他金融同业，以实现“高买低卖”赚取利润和中间业务收入的目的；福费廷资产进入银行间同业市场即进入二级市场，一方面买卖双方银行可以通过福费廷资产调剂信贷规模，另一方面可以实现内部资金的充分利用，赚取利润和中间业务收入；同时对于卖出行，还可以转移基础交易的信用风险。

    二、福费廷业务的法律属性

    根据新版《国内信用证结算办法》第35条的规定：议付指议付信用证项下单证相符或在开证行或保兑行已确认到期付款的情况下，议付行在收到开证行或保兑行付款前购买单据、取得信用证项下索款权利，向受益人预付或同意预付资金的行为。从概念上讲，福费廷的流程及性质属于结算办法中的议付行为，属于一种对于信用证项下索款权利的购买。对于福费廷的业务涉及的信用证术语、操作流程应当适用的国内信用证结算办法》及UCP600的规定；法律人面对复杂的交易结构，应当直指其交易规则的法律基础支撑框架，庖丁解牛般地忽略遮眼浮云而直指其背后的法律关系。

银行对福费廷的定义：包买银行无追索权地买入或卖出因真实贸易背景而产生的远期票据和应收账款的行为。国内信用证项下由于不存在汇票，旧版的结算办法是使用人行统一监制的“托收凭证”，新版结算办法对此已经取消使用，而统一使用“国内信用证寄单索款申请书”；即使是国际信用证中的汇票也与我国票据法上存在不同之处，信用证项下的汇票是由出票人签发的基于真实贸易背景与交单相符要求开证行承兑或承付的汇票，属于一种“付款请求书”；我国票据法上的汇票由是由出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，属于一种“付款命令书”；本质上买入行买入的实际上是卖方基于贸易背景而产生的一种远期应收账款。

（一）应收账款与债权

    应收账款是会计学上的一个名词，债权属于法学上的名词；应收账款在法律上属于债权的一种。法学上对债权的定义为：债权是请求他人为一定行为（作为或不作为）的民事权权利。那么应收账款由卖方转让给包买银行时实际上是发生了法律上债权转让合同的法律效果。传统法学理论上：债权债务的转让，债权转让仅需通知债务人；债务转让需经债权人同意。

我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”因此债权转让过程中，对债务人的通知是必须履行的程序。由于信用证的独立性，卖方的交单相符构成了开证行对外付款的义务，因此开证行（承兑行）构成了交易中的债务人，相应福费廷业务中体现为对开证行的通知。

截止承兑日期，开证行没有按照通知对债权的受让人付款怎么办？即债务人仍向原债权人履行义务，债权受让人（包买银行）如何主张自己债权？

根据我国合同法的相关规定，债权转让后，债务人（承兑行）仍向原债权人清偿的，对债权受让人（包买银行）而言不发生清偿的法律效力，债权受让人仍可以要求债务人偿还债务；债务人（承兑行）在对原债权人清偿债务后，可以不当得利为由要求原债权人返还。

    （二）自营福费廷

    自营福费廷作为银行的一种低风险资产业务，对于客户来讲具有融资功能，包买银行一次性扣除利息与手续费后将款项发放给卖方，本质上属于一种贴现。因此办理自营福费廷业务，实际上是一笔债权的转让合同为前提的融资合同，只不过融资还款来源并不是客户自有资金，而是由于贸易融资的自偿性，由远期应收账款来“自偿”。客户在向银行申请叙作福费廷融资时，表面上是银行对于债权无追索权的包买，但是合同中一般都会约定在某些情况下（比如贸易背景不真实）向卖方追索的权利。

    （三）福费廷二级市场买卖

1、为什么福费廷可以进行买卖？

由于上文已经分析过福费廷在法律上是一种债权转让，既然我国法律允许对债权进行转让，那么买入银行完全可以再下一次自由转让。福费廷进行银行间二级市场，其实就类似于击鼓传花——实质上是银行信用的传导。各银行利用同业人员进行场外报价与碰价，一旦价格合适便进入后续合同成立、履行阶段。

2、福费廷二级市场买卖合同何时成立？

根据我国合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”在二级市场交易中，场外的报价与碰价只是前期的准备工作，真正的要约出现在双方完成价格磋商后的“报价函”，报价函属于法律上的要约，一方出具报价函，另一方盖章传真后合同即告成立。有的银行的报价函是单方盖章的报价函，承诺的一方直接以邮件对报价函进行承诺确认。由于我国合同法承认这种电传、电子邮件、数据交换等订立合同的方式，因此在这种情形下以收到对方邮件确认的时间为合同成立的时间。

    三、福费廷业务中的法律风险：

    （一）预留印鉴——合法有效“有权签章”（signature）

    一般银行间的福费廷交易以银行间存在“总行对总行”的福费廷协议，在附件会附加有双方在交易中的有权签章以代表各自的机构行为。盖有签章的报价函才具有法律上的“要约”和“承诺”的效力。如果总对总协议，则以双方发送的报文为准。在实际总对总协议签订过程中由于相关经办岗位法律意识淡薄，预留印鉴页面作得较为粗糙，有的甚至干脆就没有预留印鉴，有的只有个人印鉴没有单位印鉴等等各种不规范现象。

    （二）报价函——法律上的“要约”（offer）

    银行从事福费廷岗位的同业人员应当意识到，其是在代表银行就福费廷交易合同签订进行谈判，双方盖章签名的报价函相当于银行间的交易合同。笔者在国有商业银行做国际业务岗位时，曾经亲历一笔相关风险的福费廷交易：前期笔者银行（卖方）通过与买方银行同业岗位通过电话报价达成交易意向后向对方发送了报价函，对方加盖预留印鉴后传真给我方后，突然以其内部行业信贷政策为由表示该笔交易不能继续；尽管后来没有继续追究对方要求继续履行，但是很明显此时双方交易合同已经成立，对方没有继续履行，完全可以追究对方银行的违约责任，即使是不能主张对方违约责任，也可以追究对方缔约过失责任。

    （三）贸易背景真实性与非关联交易说明——“虚假陈述”（misrepresentation）

    在实践中，二级市场买卖业务中下一手的买方银行为了规避自己的合规风险及操作风险，往往要求上一手的卖方银行出具一份“贸易背景真实性说明”并且证明该笔基础交易非关联交易；对贸易背景真实性的判断标准：货物流、资金流、单据流相互印证与佐证；如果说交易银行通过“单单相符、单证相符”可以表面上证明该笔贸易背景的真实性，但是非关联交易怎么证明？对于贸易背景真实及非关联交易，现实中只有开证行或议付行对真实性及“非关联交易”才具有初步的把握能力，其后的福费廷交易中基本上都是“单据”交易与买卖；而且有的一笔福费廷已经经过多手转卖，上一手的贸易背景真实性说明基本都是空穴来风般地照抄上一手说明，因此现实中的“贸易背景真实性说明”都是为了“真实”而“真实”，非关联交易均是为了“非关联”而“非关联”。

    “虚假陈述”是英美法系上的一个重要制度，目的在于救济那些因为不正确信息而遭受损失的当事人。我国法律虽然没有直接规定“虚假陈述”制度及其法律后果 ，但是采纳了其中的部分立法精神，具体表现在合同法第52条“欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益”自始无效及53条“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”虽然表面上看福费廷属于一种无追索权债权转让，但是现实交易中合同一般都会约定基础交易真实性由卖方银行负责，一旦出现承兑行的信用风险，交易出现纠纷买方很有可能以贸易背景不真实为由向卖方银行追索款项，而对于贸易背景真实性的虚假陈述是一定会被主张的追索理由，其中蕴藏的法律风险可想而知。

仅就工作中的实际操作经验与法律理论相结合作以上分析，欢迎各位实务界中的同仁与法律界的同仁指导、批评、指正！