“白马非马？”——马寅娜诉广东省

司法厅不予授予法律职业资格证书案

代理词(续前.完)

四、我国法律规定，“专科起点”的本科生和“高级中学毕业起点”的本科生享有同等待遇，并无高低贵贱之分

(一)原告没有隐瞒、也没有必要隐瞒自己专升本的经历

原告之所以未在《司法考试报名表》一栏里填写法学专科学习情况是有理由的：首先，是因为原告的身份与其他本科生是平等的。既然对高中起点的考生并没有要求填写其高中的经历，那么，自然应当理解对专科起点的考生，也无必要去填写“专升本”的经历。

其次，因为本次报考的条件，是只需证明自己是“普通高校法学专业在读本科”身份和“无2009年到期不予毕的情形”，这样，原告只需证明自己符合上两项条件即可，故再填写什么“专升本”经历，便显得多余。

再次，是因为这次填表是以最高学历为准的，有了本科学历，还有必要再去画蛇添足地去填写从幼儿园—小学—中学—专科的学历吗？况且“法学专科学历”也不属本次报考的范围，故在官方制作的格式表的承诺栏里，也没有要求填表人对自己从幼儿园至高中和专科的经历均要作出承诺。

 (二)被告对考生实行“唯出身论”是严重的学历歧视行为

我国《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。/国家尊重和保障人权。”

《中华人民共和国教育法》第九条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”第三十六条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”

《国家司法考试实施办法》第三条规定：“国家司法考试应当公平、公正。”

《中华人民共和国高等教育法》第十九条、第二十一条、第二十二条均规定，高级中等教育毕业或者具有同等学历的，包括自考生，在入学、考研、考博享有同等权利。”

《广东省2007年普通高等学校本科插班生招生工作规定》第九条第三款规定：“本科插班生毕业后的就业办法，与普通高校本科毕业生相同。”

然而，被告却在高等教育和职业考试中违反宪法和法律规定，在法律职业考试制度上实行所谓的“出身论”，公然制造学历歧视制度。

在这里特别需要提请法庭注意的是：被告在《答辩状》中，毫无依据的指责原告“隐瞒了本人‘专升本’的身份情况”，这是对原告的莫大侮辱，致使原告在精神上受到严重伤害。无论是从法律上，还是道义上讲，“专升本”身份，并不比其他本科生低贱，“专升本”并不是什么丢人显眼事情。因此原告根本没有必要去“隐瞒”自己的“专升本身份”。为此，本代理人希望被告在适当的时候，在一定范围内向原告公开赔礼道歉。

五、原告完全符合司法考试的报名条件，也不存在法定的不能报考的情形

(一)原告完全符合司法部公告的报名条件

本次司法考试，在司法部2008年的司法考试报考公告中，只提出了“普通高等学校2009年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试。”根据这一要求，考生只需满足：“普通高等学校本科生”和“2009年应届毕业生”这两个是充分条件即可报名。而地方司法局在2008年报考时候，并没有关于“专升本”本科生不能报考的告知说明，正因为如此，所以原告的所在大学为原告出具了符合报考条件的相关证明，并通过了司法厅(局)的资格审核。直至原告等人通过了司法考试，申请资格证受理了之后，等到要发证时才说不能授予，这时出台的解释或相关公告，已不具有溯及力。连学校都不知情，何况原告。更何况被告的解释是违法的(对此前面已有详述)，故这种解释也不具法律效力。

(二)原告完全符合法定的报名条件

司法部于 2008年8月8日印发，于8月14日正式公布的《国家司法考试实施办法》第十五条规定：“符合以下条件的人员，可以报名参加国家司法考试：/(一)具有中华人民共和国国籍;/(二)拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权;/(三)具有完全民事行为能力;/(四)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业并具有法律专业知识;/(五)品行良好。”

查被告提供的全部证据材料，并没有举证证明原告有不符合法定报名条件的情形。

(三)原告不存在法定的不能报考的情形

《国家司法考试实施办法》第十六条规定：“有下列情形之一的人员，不能报名参加国家司法考试，已经办理报名手续的，报名无效：/(一)因故意犯罪受过刑事处罚的;/(二)曾被国家机关开除公职或者曾被吊销律师执业证、公证员执业证的;/(三)被处以二年内不得报名参加国家司法考试期限未满或者被处以终身不得报名参加国家司法考试的。”在被告答辩状中提到的司法部第75号公告也作了基本相同的规定。

然而，被告在提供的全部证据材料中，并没有举证证明原告存在有法定的不能报名的情形。

六、被告增设“专升本”不能报名的门坎，有违《行政许可法》的规定

授予《法律职业资格证书》是国家的一项重要行政许可行为。《行政许可法》第十四条规定，只有“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”第十六条第三款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”该条第四款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定……不得增设违反上位法的其他条件。”连制定规章的资格都不具备的被告人，对“专升本”的本科生设置要高于其他本科生的报考条件，这是一种严重违反行政许可法的行为。

再说，由司法部独家作出的提高“专升本”报名条件的解释，也明显违背了《国家司法考试实施办法》第二十五条关于“本办法的修改和解释，由司法部商最高人民法院、最高人民检察院确定后公布”的规定。属无效解释。

综上，被告的行为，是一项严重的违宪与违法行为。它具体违反了我国《宪法》第三十三条，《教育法》第九条、第三十六条，《高等教育法》第十九条、第二十一条、第二十二条，《行政许可法》第十四条第一款、第十六条第三款、第四款，《普通高等学校设置暂行条例》第二条，《国家司法考试实施办法》第三条、第十五条、第十六条、第二十五条等多项规定。实施了违背了我国法律的学历歧视制度，破坏了法律的公平与公正，这两个构建和谐社会的基本要素，严重损害了政府在人民中的信誉。

为维护原告的合法权益，本代理人请求人民法院依据《行政诉讼法》第五十四条第㈡项第2目的规定，依法撤销(2010)司复决2号《行政复议决定书》，判决被告重新作出授予原告《法律职业资格证书》的具体行政行为。

此致

广州市白云区人民法院

代理人：张赞宁 郭莲辉

2010年6月3日

附相关法律规范：

一、中华人民共和国行政诉讼法

第五条 人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

第三十二条 被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

二、最高法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释(法释〔2000〕8号)

第四十条行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。

第二十六条 在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。