活动背景：

  近日，罗岗日企女职员起诉男主管性骚扰胜诉的新闻流传开来。

   什么是性骚扰？您是否相信网站每年夏天的例牌专题所言，女人穿得漂亮清凉，对男性也是一种骚扰？您是否相信，性骚扰意味着异性对当事人的迷恋？性骚扰是每个情不自禁的男性都会犯的、可原谅的错误？

   性骚扰是个人问题还是公共问题？性骚扰需要立法吗？难道法官没有更加重要的事情去做了吗？为什么公权力要管“私人问题”？在司法实践上，中国的职业领域性骚扰问题能否得到对当事人公平的解决？

   11月27日，我们邀请经过广州的北京大学法学院妇女法律研究与服务中心律师李莹，拨冗为大家进行一次经验分享。这次李莹律师是到中山对企业园区进行企业内部建立防范性骚扰机制的培训，专门在赶飞机途中为大家留出时间。李莹律师和她所在的北大妇女法律研究与服务中心，曾经代理若干性骚扰公益诉讼，积累了丰富的实务经验。在中国性骚扰立法不尽如人意的情况下，中心始终致力于与企业合作，建立内部对性别友善的机制，改良职业女性的工作环境。

北京大学法学院妇女法律研究与服务中心（以下简称“中心”）：立于1995年12月，是中国第一家专门从事妇女法律援助及研究的公益性民间组织。在公益诉讼的探索和推动上，中心紧抓现阶段妇女权益的重点、热点和难点问题，将公益诉讼的重点放在职场性别歧视、职场性骚扰、家政女工的权益保护以及农村妇女土地权益保护等四个领域，办理了30多起典型案件，并采取多种策略和途径积极推动立法和政策的改革。

关于中国性骚扰

                                                                        李莹

    职场性骚扰不关涉及到妇女的人格尊严，也会深深伤害妇女的身心、身体健康，在很大程度上，还会威胁妇女的劳动权。

   我们中心对职场性骚扰一直很关注，近些年来也做了很多工作，一个是办理案件，比如文静案，就是重庆某小学校长骚扰女教师；还有“京城第一性骚扰案”也是我们办理的，2005年8月28日，《中国妇女权益保障法修正案》审议通过，法律首次在四十条规定，禁止对女性性骚扰，这是我国第一次对性骚扰问题有法律的规定，虽然属于宣言性、倡导性的。但毕竟迈开了第一步。

   “京城第一性骚扰案”，是我们8月29日到法院起诉。事情是这样的，美院的一个头像模特在给学生提供作画的过程中遭到学生的性骚扰，她当时报警，公安机关做了行政拘留的处罚。这女孩家境不好，希望当模特可以来北京攒点钱进修，但性骚扰发生后，她就辞职了，原来的梦想也随之破灭。公安机关给当事人行政处罚，在一定程度上给了这个女孩公道，但是她觉得这件事对她的压力很大，她就希望通过法律途径再还给她一个公道，我们就给她做了这个案子，当时我们的想法是希望以《妇女权益保障法》规定的性骚扰为案由来做，但是我们29日做的时候法院还不知道28日《妇女权益保障法》对性骚扰的规定，他们的解释目前人民法院还没有以性骚扰为案由的规定，就不能以性骚扰为案由来立案，只能以人身纠纷来立案，但是这件事当时很多媒体报道，“京城第一性骚扰案”也就这样来的。

   这个案件之后朝阳区任命法院专门找我过去说这个案子证据确凿，正值《妇女权益保障法》关于性骚扰的规定通过，就希望拿这个案子作为契机来宣传，我就跟我的当事人谈，但是她说不行，她说一旦宣传，她的丈夫、家人、朋友都会知道，那么她在这个社会上将无法立足，这带来的伤害比性骚扰还要严重。我们中心当时为她代理这个案件也是希望可以推动公众对于性骚扰的关注，也推动《妇女权益保障法》在性骚扰方面的认识，但是我们也要尊重当事人的意愿。后来当事人和骚扰人就庭外和解，因为这是法院无法受理的，我的当事人也问能否通过法院审理，我告诉她可以申请不公开审理，但是所有的判决都是公开的。我的当事人肯定不愿意，所以就庭外和解，给了她六千块钱。

    就骚扰情节而言，广州的这个案件比这位女学生的案件严重很多，那个男孩子就是在她的敏感部位抓了一把，当然还说了一些话。但是广州这个案件最后也就判了三千块钱。所以今天我还想谈谈性骚扰的维权困境。

    首先谈谈我们国家的相关法律。《妇女权益保障法》首次对性骚扰做了规定，除此涉及到的还有《治安管理处罚条例》，42、43、44条规定发短信骚扰、侮辱他人，殴打他人，猥亵他人都是违反《治安管理处罚条例》的，给予拘留15日以下和罚款500—1000的处罚；还有《刑法》，涉及的罪名是“强制猥亵妇女罪”、“强奸罪”、“故意伤害罪”，“故意杀人罪”；  

   在我国目前已有的性骚扰案件中，只有一起是刑事案件，这是四川成都的一个经理对他的职员陈丹进行骚扰，他将这个女职员叫到他的办公室，拥抱并且亲吻她，陈丹大声呼救，隔壁的人听到报警，警察来了之后给了经理行政处罚，但是刘丹认为对她的伤害非常大，她就提起刑事诉讼，因为他在强吻她的时候卡住了她的脖子造成她软组织挫伤，成都的高新区法院认定为“强制猥亵妇女罪”，给他拘役六个月。这个案件媒体报道后，引起很大争论，有人认为对他的刑事处罚过重。

   广州的这个案件是对当事人进行多次骚扰，他一直追着这个女孩，女孩躲到桌下他还将其拉出强行抱她，提供证据的也是员工，这些照片被同事拍下并很快上传网上，行为非常恶劣。

   涉及到的相关法律还有《劳动法》，其实我们觉得《劳动法》是应该包含性骚扰的，是否应该包含，大家也可以考虑。第52条规定：用人单位应该向员工提供安全、卫生的工作环境。我们现在都在谈企业社会责任，企业的社会责任不仅包含对它的服务对象、客户，还包括对它的员工，为员工提供一个安全良好的工作环境，所以我们在推动企业建立性骚扰机制时也一直在强调这一点。在我们国家的法律中没有相关规定，即规定企业在这些方面的具体职责。

   那接下来就是地方的法规、规章，各地制定的《妇女权益保障法》实施办法，目前近30个省市自治区都制定了相关办法，大部分都规定了预防和禁止性骚扰的内容，基本上也对性骚扰做了定义，这些定义大同小异。其实性骚扰不仅包括男对女，也包括女对男，或是男男、女女之间，但是因为男对女占了百分制九十多，所以性骚扰变成妇女权益保障法的一个课题：禁止违背妇女意志，对妇女进行语言、图片、文字、电子信息等方式的性骚扰。这些地方法规比我们国家的法律要进一步，因为《妇女权益保障法》只说了禁止对妇女性骚扰，没有定义，没有定义也是我国法律的一大通病，“家庭暴力”、“歧视”都没有定义。虽然各省市对性骚扰做了定义，但是这个是不够的，它的法律效益只在各地有效，这也是我们一直在推动的，希望最高人民法院可以对性骚扰定义。

   在各地的实施中，有些地方是有突破性的，比如四川省就要求企业建立预防消除性骚扰的规章制度，同时很突破的是如果企业没有采取有效措施而造成性骚扰的话，企业也要承担责任，这也是国外的做法。法律的赔偿有两种，一种是惩罚性的，一种是补偿性的，那么如果企业没有采取有效措施的话是要承担惩罚性的赔偿的。广东的法规也规定了企业要建立预防性骚扰的机制，但是还没有突破到如果你没有建立应该承担怎样的责任。广州这个案子判决我还没有看到，听说是依据《妇女权益保障法》判决的，但是是否提到广东省的地方法规我就不知道了。如果是有的话，那么这个判决就更有力了，因为地方性法规是可以作为法院的判决依据的。

   下面我想谈的是中国性骚扰受害者的维权困境。

   去年五月我们中心做了一个全国职场性骚扰的调查，包括二十多个省市，发放了三千多份问卷。我们调查到的结果是性骚扰的发生率是42%，我们了解到的其他不同样本，最高达70%，这是非常严重的，转化为数字的话是近亿人，而我们所知的案件只是冰山一角，在媒体报道的性骚扰案件中，有影响力的不过一二十起。为什么会出现这样的状况呢，这就是维权者的困境所在。

   第一个困境就是观念，包括社会、法官、公众的观念，都对性骚扰存在误区，对受害者不够理解、宽容。正如我的那个当事人模特就是不敢说出去怕无法立足，人们会觉得你是衣着暴露、故意在引诱人家，否则为什么光骚扰你，认为当事人是有错的，这是目前一个很大的误区。哪怕是当事人衣着暴露也不能成为被骚扰的借口呀。文静案中，文静站出来后，她的丈夫跟她离婚了，她的同事没人敢跟她说话，她镇上的人都用异样的眼光看她，最后她得了严重的抑郁症，这些站出来的都付出很大的代价。邓玉娇案很多人从反腐的角度谈，但是却少有人从性别的角度来看。我认为还是男权社会的影响，认为女性在两性中扮演的是性的工具和传宗接代工具的角色，女性是不被当成一个有尊严的人来对待的。还有一个就是我们传统中的贞洁的观念还是根深蒂固的留在人们的观念中，一旦女孩被骚扰了，就认为她是不洁的，肮脏的。包括很多受害者本身也很有自责感，所以我们在法律援助之后还要做很多工作来消除她们心理上的自责感。

   第二个困境就是在我们国家性骚扰取证是很难的。在司法审判中对性骚扰证据的认定标准很高，“事实清楚、证据确凿”。在性骚扰案件中，被骚扰者就要提供证据，可是性骚扰很多都是在私密空间，广州的这个案件是男经理在大庭广众下骚扰女职员被拍照。（问：那为什么只骚扰她呢？），只是她站出来了，谁站出来谁就要承担代价，女职员就被开除了。所以在私密空间的是很难取证的，这些勇敢站出来的女性去到法院，还被要求很高的证据，比如文静案，19条含有性内容的短信已经证据确凿了，但是法院依然以事实证据不足驳回。这个案子当时《今日说法》、《半边天》的记者都去了，当时《半边天》去到，当地很嚣张，要砸记者的机器，《法制日报》登了，那校长将当天全镇的报纸都买了烧了，当时一审败诉我们再提起诉讼，依然败诉。而骚扰者认为短信显示文静并没有被骚扰，是你情我愿，所以他也以短信为证据向法院起诉。当时那个短信的保存期是三个月，三个月后短信自动消掉，法院以各种理由拖缓，硬是挨过三个月证据消失。所以受害者不仅要对付骚扰者，还要对付法院、及所有异样眼光的人们。

   第三个就是赔偿问题。我国精神损害的赔偿是非常低的，凡是性骚扰胜诉的案子赔偿数额都很低，根本无法让受害者真正获得平衡，我听过首个胜诉的是武汉的何某获赔2000，西安的受害者受到很大伤害，患上应激性精神障碍、抑郁症、强迫症，不愿社交，男朋友都离她而去，最后只获一万五；我听到最高的是三万，但是那个受害者精神分裂了；广州这个案件是获赔三千，受害人说也就是那日籍男主管的零花钱。这么低的惩罚怎么能制止住性骚扰呢？

   在日本，性骚扰赔偿是有很多原则的，要看情节、当地经济状况、当事人经济情况等，日本精神损害赔偿不同人是不一样的。但是广州的经济水平多高呀，所以这个赔偿是很低的，更令人失望的是，这个女孩被开除了，但是判决并没有要求让女孩回去工作。我这次去中山企业培训，放了一个韩国片，里面情节与广州的这个案件几乎一致，雇主的解释是因为那个男主管的贡献大于那个女下属，所以不会开除男主管，最后法院的判决是男主管惩罚性赔偿500万韩元，这是很高的赔偿，恢复女下属的劳动权。所以广州的案件没有提到劳动权，比较不公，当然，劳动权需要通过劳动仲裁，但是法律应该保护她的劳动权的。她被解除劳动合同，解释是矿工，但是我也还不清楚究竟是不是真的违法了公司的纪律，如果不是的话，就只是打击报复的话，我们是绝对不能容忍的。

   我就告诉我的当事人说你一定要上班，就算公司不让你打卡，你也要在那，将你每天的工作记录下来。因为很多企业确实会以你不上班为由剥夺你的工作权，所以职场性骚扰的危害很大，就是它会造成当事人的工作权被剥夺。

   第四个性骚扰的困境也是司法上的问题，到现在“性骚扰”在司法诉讼上还没内有案由，目前人民法院有近三百个案由，但是性骚扰一直还没有案由。所以现在性骚扰有不同的案由，有人身权纠纷、名誉权纠纷、健康权纠纷、人格尊严纠纷等等，这是不利于防止性骚扰的，因为没有案由，造成在司法中对于性骚扰的认识是不一致的，审判也是存在问题的，西安王某的案子很严重，是他们同事聚会，王某先走，他们经理就尾随她，在出租车上对她进行长达两小时骚扰，亲吻、拥抱，这应该完全是性骚扰了，后果很严重，但是最后案由还是民事诉讼，在我们的争取下，赔偿额还算比较高，但远远不及对当事人造成的伤害。文静案19条短信都不能作证，但是在北京一法院，就几条短信的证据也胜诉了。所以说法官对这个问题的认识是不一致的。

    由于法官认识不一致而造成的审判不一致的还有家庭暴力案中以暴制暴，最严重的判决是立即执行死刑，最低的判决是判三缓三，这是发生在云南的一个案件，当时是很多的NGO组织参与进去，所以在判决中就加进了性别的理念；还有湖南一案件是判五缓三，当时原判是12年，在妇联、反家暴的干预下判五缓三，其实缓刑一般是不会执行的，她还可以照顾自己的孩子。湖南还有一个案子是同居情人之间的以暴制暴，这个男的一直对这个女的家庭暴力，还一直威胁她“你不能离开我，否则我就卖了你女儿”，并且他还到处找买家，在极度恐惧下那个女的杀了那个男的。当时审理这个案件的法官也是上一个案件的法官，他当时很清晰的知道这是一个以暴制暴的案件，但是唯一拿不准的就是我国的家庭暴力是不包括亲密关系的，同居不是现有法律保护的关系；另一个还有情节上是否防卫过当。我们对这个问题专门探讨过，我们的意见是当然是家暴，但是也是防卫过当，我当时认为应该是在五年到八年之间，最后判的是五年，还是符合我们的预期的。所以家庭暴力也是没有定义，每个法官对这个问题的认识不一致。

   第五个困境就是性骚扰的受害者境遇很悲惨的，失去健康、工作、正常生活。比如去年松下电器的骚扰案，上司是韩国人，对很多职员都进行骚扰，但是这个女孩子明确提出拒绝，这个上司就动用很多关系将这个女孩辞退，这个女孩很刚烈，在办公室自杀，还好被及时送去抢救，抢救过来后她找到我们中心。她当时找了包括松下总公司等相关部门，但是他们都包庇那个男上司，认为那个男上司可以给公司作出很大贡献。这个女孩当时有一个很相爱的男朋友，她害怕男朋友有想法，就删除所有短信和邮件，到后来她要提起诉讼是就没有证据。当时他们公司还有三四个女孩也被骚扰，她就让她们为她作证，可是到进入法律程序时，这些女孩子迫于压力，没有一个愿意作证，很讽刺的是还有一个女孩子成为那个上司的情人，最后我们都没有证据去起诉。

    还有老师骚扰学生，我们接的一个案子就是一个医学院的老师在实验室对她骚扰，她拒绝了，他的老师就对她进行报复。这个女生的毕业论文在开题时都通过了，但是后来她的导师就以抄袭为由向学校和教育部门举报，这个女生被严重警告，延迟毕业，这个女孩从此就踏上艰辛的历程。这个案子在披露后，迫于压力，学校给她换了导师，延期一年毕业。

（问：究竟她是否抄袭?）

 她说是没有的，因为医学的论文是需要大量实验数据的，而且那只是开题，还没有形成论文，怎么会是抄袭呢？我们给这个女生做了很多心理辅导，她才有信心面对，而且学校根本不顾及学生的感受，在学生不了解的情况下将女孩的父母叫到学校。

企业建立性骚扰防治机制

   我们中心一直致力于推动企业建立性骚扰机制，这个义务在国外是法定的，但是在中国却不是企业的义务。企业建立这个机制是很有意义，在预防和禁止措施中，预防是最有效的途径，在国外，包括香港，对于防治性骚扰都是有非常详细的规定的，在中国的外资企业也是有的，比如美国的企业，并且他们将防治性骚扰放在企业的诚信里面，他们建立了投诉、调查、处理的一系列机制。但是在中国的企业是没有这样的法律规定的，所以我们应该推动企业建立防治性骚扰机制，通过道德约束、规章制度等严厉处分，最后达成预防性骚扰的效果。

   去年我们在联合国妇女发展基金的资助下，我们中心开始了推动企业建立性骚扰预防机制。我们接的第一家企业是河北衡水市的老白干企业，当时河北衡水市女副市长参加了我们中心的论坛，她觉得很有意义，就提出在衡水市企业建立性骚扰防治机制，老白干是衡水很大的企业，虽然他们的领导班子全是男性，但是对这个问题的认识还是很到位的，他的总经理说他们愿意在企业做，认为这是企业的重要责任。今年我们分别在北京零售行业和宾馆这种性骚扰高发行业做了，下半年我们分别在河北远大集团、江苏移动通讯、北京一美容连锁机构做了，前后我们共做了七家。经验是这些建立机制的企业都有很好的企业文化，企业员工对于企业文化是非常认同的，对这个问题的认识也很到位。同时我们也感觉这些企业确实是有顾虑的，他们会认为企业建立这个机制的原因是因为该企业性骚扰现象很严重，这也是我们中心，包括媒体需要做的，就是帮助他们打消顾虑。

   我们目前做的企业共有七家，但是我们谈了二十多家，包括“俏江南”的老总，就是餐饮连锁企业，这个企业在全国都很有影响力，而且他们的老总是女性，但是他们拒绝了。为什么？多一事不如少一事，我们培训后企业是要建立机制的，我们还会做相关后续调研，这样的话如果企业的领导班子没有足够的认识，他们是不愿意做的。而衡水的老白干企业老总就很棒，他们今年又提出要继续培训他们。

（问：那你在根企业谈的时候你应该告诉他们建立这一套机制能够给企业带来什么？）

对，这是我们必须更他们讲清楚的。我告诉他们你做这个也许并不会带来直接的经济效益，但是我们可以给你带来正面的宣传，这些宣传是从企业的社会责任与与企业文化方面来说的，也就是我们会宣传你的企业形象，老白干集团当时很多媒体在报道的。不过中国的很多问题是我不做我也许不会失去是什么，但是我做了我也许就会失去什么。现在很多企业都是这么想的，所以我们现在讲得就是你做这个事可以给你带来什么。同时我也会和他们讲一旦你企业出这种事对于企业的负面影响是很大的，没有一个企业敢讲你企业没有性骚扰吧。我们也会跟他讲建立这个机制并不需要你们很多的人力物力，我们会很全方位的帮助你们建立，根据企业自身的情况建立机制，我们都会帮你建立好的。

（问：这些制度如何表现呢？）

有些是放在员工手册里，有些是形成制度直接上墙，包括性骚扰的定义、表现形式、员工义务，我们的机制包括受理投诉的机制、调查机制，处理机制，包括处分、调岗、调薪、

还有培训、教育机制等建立。

（问：是否会培训员工如何应对？）

会。公共场所的性骚扰包括日常的办公场所，还有跟你工作有关的地方如出差、公司餐厅等。性骚扰包括员工之间的性骚扰，还有上司对员工的性骚扰，顾客对员工的性骚扰。我们这次到中山企业的敬老院就有老人对员工的性骚扰。比如老人会对员工说你让我亲一下、摸一下给你多少钱。那员工肯定受不了，就跑去对经理哭诉。在没有培训前他们经理说你在不伤害他的基础上打他一耳光，但是又怎么能把握住不伤害到老人呢？这其实是不可行的。

（问：其实很多时候不知道如何把握住度，比如说男同事也没有对你怎样，就是一直对你开性方面的玩笑，但其实你已经很讨厌了。）

很明确的告诉他不可以，第一次就拒绝，其实他们第一次做这种事情的时候心里也是有恐惧的。同事之间讲黄段子是否是性骚扰？从性骚扰的定义来判定，就是如果违背你的意志，让你不舒服，觉得受到侮辱和冒犯，这是性骚扰和调情之间的区别，这其实是一个主观感受加客观标准的判断，客观标准包括性的内容。比如对方说你性感，这是要看场合的，比如在一个与性感完全没关系的场合，这是不适合的。