垄断协议法律适用的探讨与分析

----兼评锐邦诉强生案

                                     魏士廪[1]

                                    首发于LexisNexis

自2008年8月1日中国反垄断法正式实施以来，2013已是中国反垄断法正式实施的五周年，前三年除了商务部对经营者集中反垄断申报的日常审核外，反垄断行政执法几乎是沉寂数年，尤其是“电信联通反垄断调查案”被怀疑“不了了之”之后，中国反垄断法一度被称为“无牙的老虎”。进入2013年后，国家发改委突然发力，从茅台五粮液反垄断调查案到对乳粉企业限制转售价格行为的查处，再到对上海黄金横向价格垄断行为的处罚，国家发改委的执法效率、处罚的额度以及执法风格等都一度引起国内外媒体、国内外大型企业以及反垄断相关从业人士的特别关注。与此相呼应的是反垄断民事诉讼案件在北京、上海和广州等地也不断出现，更令人关注的是除了相关审判法官在判决书上显示出的勤奋与敬业的素质外，法院与反垄断行政执法机构在垄断行为的认定上，尤其是纵向垄断协议的认定上存在较大差异，这不仅给企业带来很多困惑，也在反垄断业界引起了很大争议。

一、行政执法对垄断协议的法律适用现状及看法

尽管反垄断执法机构已处罚了较多企业和协会，但到目前为止，尚未有一家企业或协会对反垄断执法处罚决定提起行政诉讼，因此，从实务的角度很难总结法院对反垄断行政执法法律适用的司法审查观点。然而，由于反垄断民事诉讼反应出来的法院对垄断协议法律适用的不同观点，社会对法院关于纵向垄断协议法律适用方面的司法审查仍具有极其浓厚的兴趣，尤其是纵向垄断协议是适用本身违法原则还是采用合理分析原则，或其他原则，纵向垄断协议是否需要界定相关市场，是否必须考虑市场份额和市场力量，排除、限制竞争的效果是否为纵向垄断协议的构成要件，如果是，谁负有举证责任，是反垄断执法机构，还是被调查企业？

从国家工商总局公布的12件横向垄断协议处罚案例决定书来看，决定书并没有单独界定相关市场，也没有对市场份额、市场力量进行分析和认定，排除限制竞争的效果也仅是提及，并没有进行详细分析。目前为止，国家工商总局还没有公布纵向垄断协议的处罚决定书，国家发改委也没有公布反垄断案件的处罚决定书原文。但从研讨会议和座谈了解情况来看，白酒案没有单独界定相关市场和进行相关市场界定的分析，但却认定了五粮液公司在浓香型白酒中的重要地位以及相对于经销商的强势市场地位，同时也进行了简要的竞争性分析，主要包括排除了经销商之间的价格竞争，损害了白酒行业品牌之间的竞争，排除、限制了潜在经销商的竞争，直接损害了消费者利益，侵害了经销商的自由定价权，影响了经销模式创新。座谈中，发改委官员表示，发改委在执法时对市场份额、市场结构和排除、限制竞争的效果都会考虑和分析，但不会作为处罚的要件来对待。同时，明确表示欧盟通行的本身违法原则和合理原则中国反垄断法没有明确提及，他们在执法中也不明确适用该两大原则，但会进行竞争性分析。

综合目前纵向垄断协议的行政处罚现实情况来看，并没有把界定相关市场、市场结构、市场份额、市场力量以及反竞争效果作为处罚的必要条件，仅仅作为处罚的参考因素进行考虑。对本身违法原则和合理原则均不直接适用，而是直接适用禁止加豁免的模式，即具备禁止情形不具有豁免情形就认定构成纵向垄断行为，其效果与本身违法非常相似。

二、从立法的角度探讨“排除、限制竞争的效果”是否为垄断协议的构成要件

从中国反垄断目前的立法规定来看，垄断协议并不能必然解读出一定存在“排除、限制竞争效果”的结论，主要理由如下：首先，反垄断法第四十六条第一款规定，对达成垄断协议尚未实施的处罚五十万元以下的罚款。垄断协议仅是“达成”而没有“实施”，可以肯定地说不存在排除、限制竞争的效果，而该条对一个并没有出现排除、限制竞争效果的垄断协议进行处罚的规定即表明，排除、限制竞争的效果并不是纵向垄断协议的构成要件。其次，反垄断法第十三条关于“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的规定本身并不能直接得出此处的“排除、限制竞争”是效果，结合第四十六条的规定解释为“排除、限制竞争的目的”也许更符合立法的本意，更能顺畅解释整部反垄断法条文之间的协调性，即垄断协议是指为排除、限制竞争的目的而达成的协议、决定或采取的其他协同行为。最后，从美国《谢尔曼法》第二条规定任何人垄断或“企图”垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易是严重犯罪的规定来看，惩罚的也是具有排除、限制竞争目的的垄断行为，并非一定“具有排除、限制竞争的效果”。因此，我国的“垄断协议”中“排除、限制竞争”理解为“目的”比解释为“效果”与国际立法更具有一致性。

三、民事诉讼中，“排除、限制竞争的效果”是否为垄断协议的要件之一

在垄断协议的民事诉讼中，垄断协议是否应以“排除、限制竞争的效果”为要件对垄断协议的认定具有重大影响，对判决的结果也具有重大现实意义。

锐邦诉强生反垄断民事诉讼案的判决[2]认为，排除、限制竞争的效果是纵向垄断协议的构成要件，该判决书对纵向垄断协议构成应包含排除、限制竞争效果因素的认定以及相关举证责任的分配引起了极大的争议。法院判决书从反垄断法第十三条第二款关于垄断协议的定义进行推导，一审判决认为，既然“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”，那么，“对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，原、被告之间所签订经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款。一审法院认为，如前所述，对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果。具体而言，需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论”。二审法院认为，“《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件”，理由有二：其一，“《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定”；其二，二审法院认为，《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。二审法院因此得出结论，据此可知，认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议，应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”

首先声明，笔者认为，在反垄断民事诉讼中，如纵向垄断协议导致他人损失肯定具有了排除、限制竞争的效果，但不主张把排除、限制竞争的效果作为垄断协议的独立构成要件之一，更不赞同把该效果作为独立的要件之一让原告承担全部的举证责任。上段内容为锐邦诉强生案的一审和二审判决关于纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件的推理过程，笔者不认可锐邦诉强生案一审和二审判决书中的推理和论证，更不认为在纵向垄断协议的行政执法中纵向垄断协议的认定也以具有排除、限制竞争效果为构成要件。笔者下面将结合反垄断立法行文表述详述锐邦诉强生案两审法院判决推理的缺陷所在。

第一，锐邦诉强生案判决的推理前提是错误的。锐邦诉强生案判决推理的前提是“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为”中的“排除、限制竞争”解释为“效果”。正如本文从立法角度探讨的结论，此处的“排除、限制竞争”不能必然解释为“效果”，更合理的解释应该是“目的”。从反垄断法第四十六条第一款关于对“达成”尚未“实施”的垄断协议进行处罚的立法行文表明，仅“达成”未“实施”的协议肯定不具有“排除、限制竞争的效果”，仅是有“排除、限制竞争的目的”，这样的行为仍然属于“垄断协议”，仍需要进行处罚。这表明“垄断协议”未必一定就具有排除、限制竞争的效果，具有“排除、限制竞争的目的”的协议也是垄断协议。从美国《谢尔曼法》禁止“企图”垄断行为的规定来看，把我国反垄断法中的“垄断协议”定义中的“排除、限制竞争”解释为“目的”更符合国际上的通行做法。由此可见，锐邦诉强生案推理的前提就是错误的。

第二，该判决中的“举重以明轻”的推理逻辑适用条件也是错误的。我国唐律疏议规定： “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这就是所谓“举重以明轻,举轻以明重”原则的由来。该原则是我国古代刑法定罪进行类推的原则之一。其适用条件是，当判决刑事案件而没有明确条文依据时，对于判定某种行为不构成犯罪时，可以与比这严重的行为进行对比类推，如果一个比这更严重的行为都不构成犯罪，那么，该行为当然不构成犯罪。对于判定某种行为构成犯罪时，可以与比这轻微的行为进行对比类推，如果一个比这轻微的行为都构成犯罪，那么，该行为当然构成犯罪。因此，可以简而言之，“举重以明轻”用于“出罪”时的类推，即某种否定的推定；“举轻以明重”用于“入罪”时的类推，即某种肯定的推定。

回看锐邦诉强生案的判决推理，“一般认为，由于横向协议直接排除、限制了市场竞争，横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议，举重以明轻，反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件，反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”“具有排除、限制竞争的效果”是否构成纵向垄断协议的要件是“出罪”还是“入罪”条件？是否定的推定，还是肯定的推定？很明显，这里的条件是一种“入罪”[3]时的类推，是某种肯定的推定，而肯定的推定是“举轻以明重”的适用条件，而不是“举重以明轻”的适用条件。因此，判决中“举重以明轻”的推理前提条件是错误的。同理，我们可以“以子之矛攻子之盾”，按照判决书的推理逻辑，用“举重以明轻”进行推理，例如，反垄断民事诉讼司法解释第七条规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。判决书是从第七条用“举重以明轻”推出纵向垄断协议也应当具有排除、限制竞争的效果，既然如此，何不直接从该第七条直接用“举重以明轻”推出，被告应对纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任呢？为什么判决书到举证责任分配时，又采用另外的标准“谁主张谁举证”，而不用此推理一推到底呢？很显然，这样“举重以明轻”的推理前提条件都有所欠缺，可见，“举重以明轻”的推理不是随便适用的。

综合上述理由，笔者认为锐邦诉强生案中认定排除、限制竞争效果为纵向垄断协议的构成要件的逻辑推理是存在问题的，从推理前提到推理所适用的条件都是不成立的。但笔者赞同在民事诉讼中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义，其主要理由是反垄断法第五十条“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的重点在于“给他人造成损失”，反垄断民事诉讼原告的主张也是基于本条规定要求被告赔偿垄断行为造成的损失以及承担因此所应当承担的各类民事责任。我们可以采用倒推的逻辑推断出“排除、限制竞争的效果”，某一垄断行为已给他人造成了损失，很明显其前提应该是该垄断行为出现了排除、限制竞争的效果，而不是仅停留在排除、限制竞争的“目的”之上。如果某一垄断协议还没有出现排除、限制竞争的效果，其不可能给他人造成损失。因此，排除、限制竞争的效果和给原告造成的损失在一定程度上是一个问题的两个方面，能举证证明垄断协议造成的损失即已包含了被告的“垄断协议”出现了排除、限制竞争的效果，无需原告单独就被告的行为是否具有排除、限制竞争的效果进行举证。从反垄断民事诉讼的角度，关于垄断协议，原告只需要证明垄断协议行为的达成和实施，该垄断协议给原告造成的损失，垄断协议与损失之间的因果关系即可。至于相关市场、市场份额、市场力量这些因素在分析垄断协议与损失之间的因果关系时可能会起到重要作用，但都不应当是垄断协议民事诉讼中的当然构成要件，更不应该把排除、限制竞争的效果作为垄断协议赔偿的独立构成要件之一，并强加给原告单独就此进行举证，使本已不平衡的举证责任更加不公平。

尽管笔者认为在民事诉讼中排除、限制竞争效果为垄断协议的应有之义，但并不认为在反垄断行政执法中垄断协议一定具有排除、限制竞争的效果。笔者前述文章已经论证，在垄断协议已达成，但未实施的时候，按照我国现行反垄断法规定，仍应可以处罚50万元以下的罚款，这说明，未实施的垄断协议不可能有排除、限制竞争的效果，不具有排除、限制竞争效果的垄断协议仍然属于垄断行为，反垄断行政执法机构有权依法对其处以50万元以下的罚款。

综合上述观点，笔者认为垄断协议中的“排除、限制竞争”解释为“目的”，而不是“效果”更符合反垄断立法的目的，排除限制竞争效果不是垄断协议的构成要件，在行政执法的处罚中，不具有排除限制竞争效果的垄断协议仍可以处罚50万元以下的罚款；在民事诉讼中，如果原告主张的是赔偿垄断行为造成的损失，这样排除、限制竞争的效果和垄断行为造成的损失便是垄断协议一个问题的两个方面，原告可以通过举证证明损失的存在来证明排除、限制竞争效果的存在，而不必把“排除、限制竞争的效果”作为垄断协议的一个独立要件让原告单独进行举证，这样更有利于平衡原告被告之间的举证责任，更有利于实现法律的公平正义。

（声明：本文仅为作者对反垄断实务的研究性文章，也不代表作者单位的观点，仅为本人的探讨性观点。）