茅台、五粮液反垄断案法律评论

                                作者 魏士廪

                                本文首发于LexisNexis反垄断法律实务专题

一、案情介绍

1、茅台案例

2012年年底的茅台全国经销商大会上，茅台董事长袁仁国要求，53度飞天茅台零售价不能低于1519元，团购价不能低于1400元。随后，有媒体报道贵州茅台于2013年1月5日在内部客户系统下发通报文件，对出现违规经销商做出处罚，其中，重庆永川区皇卓商贸有限公司、西藏亚雄名酒食品经营部、玉林百兴盛酒业有限公司等3家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金，提出黄牌警告。

2013年1月15日，署名为“国酒茅台营销有限公司”在贵州茅台官网发布声明称，根据国家发改委价格监督检查与反垄断局和贵州省物价局的检查情况，公司决定取消以前违反反垄断法的有关营销政策，并在国家发改委价格监督检查与反垄断局和贵州省物价局的指导下，严格依据反垄断法立即进行彻底整改，具体措施随后公布。

2013年2月19日，据经济之声报道，记者从国家发改委相关部门了解到，茅台和五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元，所罚金额是上年度两家酒企销售额的1%。[①]

2、五粮液案例

五粮液公司在2012年12月18日对全国市场进行了例行抽查，于12月12日至14日发现成都市场出现低价和跨区域销售五粮液的行为，根据相关合同规定，对违规商家进行通报处理。

五粮液在2013年1月初发布了《五粮液营销督查处理通报 （督字001号）》，《通报》中称：“极个别的五粮液品牌运营商和五粮液专卖店我行我素、不按规则、不顾大局、不识大体，低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液，给公司和整个市场环境产生了极大的消极因素，造成了极大的负面影响。”

多家业界知名的大型酒类经销商都出现在通报批评的名单上。因在成都某酒类直供连锁超市购买到北京市糖业烟酒公司29箱52度新品五粮液，北京市糖业烟酒公司被全国通报批评一次，该公司被要求派专人5日内按838元/瓶现场回购，并扣除违约金28014元。浙江商源共好贸易有限公司、四川银隆酒业有限公司等12家经销商被要求回购并扣除保证金。保定市乾坤福商贸有限公司等3家公司则因为在成都买到其销售的五粮液产品面临货源调查并被通报批评。

继茅台之后，五粮液方面也被国家发改委约谈，而在约谈之后，宜宾五粮液酒类销售有限责任公司也在五粮液官方网站上挂出反垄断整改公告。公告称，国家发改委价格监督检查与反垄断局对白酒行业存在的违反《反垄断法》行为进行督查，有利于促进中国白酒行业的长期健康发展。“作为行业龙头企业，五粮液诚恳接受国家发改委的督察，认真纠正错误。五粮液将责令各区域营销中心加强与经销商的沟通，共同维护市场秩序和消费者利益”。

2013年2月19日，据经济之声报道，记者从国家发改委相关部门了解到，茅台和五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元，所罚金额是上年度两家酒企销售额的1%。[②]

上述两案公报信息中仅提到处罚款4.49亿元，并没有提及没收违法所得。

二、案件所涉反垄断法主要问题

截至2013年2月23日，由于国家发改委并没有公开披露本案的调查和处罚信息，笔者所了解的信息仅限于媒体的公开报道内容，是否属实有待于国家发改委的确认或对有关信息的公开。从媒体公开报道的信息来看，茅台和五粮液主要涉及两个反垄断法问题：其一是对其下游销售公司转售价格限制的问题，其二是对下游销售公司销售区域的限制问题。下面，笔者将根据我国反垄断法的有关规定，并结合美国对相关问题的处理专门针对转售价格限制给予实务分析和研究，关于纵向地域限制，本文不再详述，笔者将另行著文予以分析和研究。

三、本身违法原则和合理原则在转售价格限制方面的适用

（一）本身违法原则和合理原则

“本身违法原则”和“合理原则”是美国法院在处理垄断协议司法实践中通过案例的形式创造的两个原则。由于美国《谢尔曼法》第一条明确规定“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国间的贸易或商业，是非法的。任何人签署上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”这种规定意味着禁止一切限制州际与外国间贸易的限制竞争协议。“本身违法原则”意味着某类限制竞争行为一经证实就视为违法，不必对其是否促进或限制竞争进行分析。多年的司法实践证明，某些类型的垄断行为反竞争效果非常明显，不必花费大量的精力进行旷日持久的全面调查和复杂的经济分析，直接适用“本身违法原则”符合效率和基本公正的原则。“本身违法原则”主要适用于横向垄断协议。“合理原则”是美国联邦最高法院在1911年新泽西标准石油公司案中确立的原则，该原则对《谢尔曼法》第一条做了限制性的解释，认为，只有不合理地限制了竞争的协议才属于《谢尔曼法》禁止的对象。其后的反垄断司法案例对该原则进行了逐步的细化。美国最高法院在1918年芝加哥谷物交易所案认为，“合法性的真正标准是所强加的限制是否只是调节或促进了竞争，还是压制或消除了竞争。要确定这一点，法院通常必须考虑下列问题：收到限制的商业领域所特有的一些情况，限制前后的状况，限制的性质、效果、现实或可能性，限制的历史，认为存在的恶果，采取特别补救的理由，要达到的目的和结果，都是有关的事实。……”[③]

“本身违法原则”和“合理原则”在转售价格限制案件中经过了适用“本身违法原则”到适用“合理原则”的一个漫长过程。

（二）两大原则在最高转售价格维持方面的适用变化

在最高转售价格价格维持方面，基弗-斯特瓦案和阿尔布莱特案均使用了“本身违法原则”。基弗-斯特瓦公司是从事酒类销售业务的批发商，因其不遵守制造商指定的最高转售价格，而被拒绝供货。最高法院认为，以提高、抑制、固定和稳定产品价格为目的的商业惯例本身就是违法。[④]阿尔布莱特公司报纸出版商Herald公司的一家独占区域报纸发行商。Herald公司规定，如果发行商以高于公司的广告价销售，就会被终止协议。阿尔布莱特公司违反规定，被Herald公司收回了区域经营权。在本案中，“最高法院把针对纵向价格限制的规制从最低定价拓展到了最高限价。但遗憾地是，它并没有说出为什么最高转售价格维持构成本身违法”。[⑤]

康安案是最高转售价格维持的典型案例，美国法院在该案中确立了对最高转售价格维持使用“合理原则”进行分析的新标准。美国最高法院O’Connor法官认为，纵向最高固定价格并非本身违反《谢尔曼法》，缺乏充分的经济理由，推翻了阿尔布莱特案的先例。最高法院在分析康安案时综合考虑了以下四个方面的因素：“（1）只有垄断者实施最高转售价格维持才会对经销商产生负面影响。（2）最高转售价格仅会影响没有效率的经销商。（3）不存在最低转售价格伪装成最高转售价格的威胁。（4）亟待解决的是经销商来用市场支配地位的问题”。[⑥]

（三）两大原则在最低转售价格维持方面的适用变化

在最低转售价格维持方面，迈尔斯案是历来被援引作为对转售价格维持适用本身违法原则予以禁止的源头。“但归根结底，法院依据的仅是普通法中针对土地转让限制的偶然规则，而非商业流程中货物销售的经济分析工具。判决并为对最低转售价格维持的经济目的、实施意义以及公共福利影响作出深入分析。” [⑦]

美国通用电器公司案和辛普森案在处理自由的代理关系和转售价格维持之间关系的典型案件。在通用电器公司案件中，法院主张如果制造商既保留了品牌，也承担了所有权的大量风险，反垄断法不阻止固定价格。该观点事实上承认，制造商和代理人维持转售价格是被允许的，但与购买人维持转售价格则不被允许。辛普森案也未否认制造商可以对代理人设定转售价格的自由。实际上，辛普森案阐释了法院在当时的法律之下所面临的多重难题：本身违法规则如果完全适用于零售网络中的转售价格协议，其与品牌内的销售代理关系以及交易主体自由设定价格之间的关系如何协调和处理。其后的高露洁案、孟山都案和夏普案的演变在一定程度上也反映了美国司法实践对转售价格维持案件适用本身违法规则的谨慎态度和心理。高露洁案区分了卖方合法的单方行为和非法的共谋行为某些标准，似乎为制造商在价格转售维持行为方面找到了一些“避风港”。例如，根据高露洁案规则，制造商有权单方宣布销售条款，包括建议的零售价格，希望客户遵照其意愿，终止与不遵守指令的经销商交易，甚至包括哪些没有遵守建议零售价的经销商。这种单方的行为是合法的，但制造商不能通过合同或以其他方式迫使零售商同意其强行指定的价格。这是一种人为的匪夷所思的区分方式，这种区分方式在后来的司法实践中也证明法院在具体的案件中也难以区分出单方行为和共谋，给现实生活中的实际行为带来较为混乱的指导。其后的孟山都案，法院从证据的角度建立了一种新的证据标准来区分单方行为和联合行为，要求原告的证据往往能排除制造商和未被终止交易的经销商独立行为的可能性，还要求原告证实制造商和其他经销商有意识致力于一项旨在实现非法目的的共同计划。[⑧]

在孟山都案中，法院仍坚持了纵向价格维持适用本身违法原则，只是为该种适用提出了更为严格的证据标准，使原告提出足够的证据证明该纵向价格限制协议的存在。夏普案对纵向价格维持协议提出了更为严格的要求，要求在该协议中必须有明示的价格、特定价格或价格范围。

丽锦案是推翻转售价格维持适用本身违法原则转而适用合理原则的重要案例。丽锦创意皮具公司经营设计、制造和销售皮具及附件产品的公司，在全美各地有超过5000家销售其产品的专业零售商。丽锦公司制定了一项销售规定，拒绝供货给低于建议价格销售产品的零售商。零售商PSKS公司违反了最低价格维持协议，对产品进行了打折销售，被丽锦公司停止了供货。PSKS公司提起诉讼试图以本身违法原则使最低价格维持协议无效，并要求获得赔偿。

美国最高法院在该案判决中推翻了转售价格维持适用本身违法规则的先例，法院指出，迈尔斯案适用本身违法规则的法律基础不稳固，只有当受质疑的限制总是或几乎总是限制竞争和降低产量时，本身违法规则才适用。转售价格维持必须由全套的合理规则分析来判定。合理规则分析的关键是决定受审查合同的效果是促进竞争还是反竞争。美国最高法院认为，转售价格维持并不总是反竞争的，普遍共识是允许制造商控制货物销售的价格，将以各种方式促进品牌间竞争。最低转售价格协议的主要优点是有能力刺激品牌间竞争。该案判决具有极大的争议性，引来较多的批评意见，主要有以下几个方面：（1）转售价格维持对消费者利益弊大于利。法院很少对消费者的利弊得失作出实际的利益平衡，在具有显著销售效果的转售价格维持中使用更宽容的合理分析无疑就偏袒了被告，一旦放弃了本身违法规则，消费者就会发现想证明反竞争效果几乎是不可能的。（2）法院忽略了公平交易的历史经验。（3）转售价格的维持理由充斥着虚幻的分析和想象。维持转售价格能促进品牌竞争的理由想象成分较多，并没有被较多案例所证实。维持转售价格有利于推广服务和消除搭便车更是被很多实际案例证明是错误的。如果不是服务能带来高额利润，而是限制转售最低价格带来利润，制造商和销售商都没有更多动力来推广服务和提供额外的服务。维持转售价格能够促进市场进入的理由更是纸上谈兵。

丽锦案后，制造商正在迅速利用本案所赋予的对价格新权利，加大转售价格维持的力度，转售价格维持现象呈上升趋势，零售商也正面临着是抵制转售价格的维持还是拒绝消费者的议价等较为艰难的选择。

四、我国反垄断法对转售价格限制的规定

我国《反垄断法》第二章明确规定了两类协议属于禁止的垄断协议，一类为横向垄断协议，该类协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的关于价格卡特尔、限制商品的生产数量或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。另一类是纵向协议，该类协议是指经营者与交易相对人之间达成的固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中，转售价格限制行为就属于纵向协议的一种。

关于转售价格限制，我国《反垄断法》第十四条明确规定了两类典型的转售价格限制：第一类为固定转售价格；第二类为限定转售最低价格。该条第三项除了上述两类典型转售价格限制外，还规定了一条带有兜底性质的条款，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。除了上述两类典型的转售价格限制行为外，国务院反垄断执法机构还有权认定其他具有严重排除、限制竞争的纵向垄断协议。

五、如何理解我国反垄断法第十五条的规定

我国反垄断法在第十三条和第十四条分别规定了属于明示禁止的横向垄断协议和纵向垄断协议后，在第十五条明确规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
    （一）为改进技术、研究开发新产品的；
    （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
    （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
    （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
    （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
    （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
    （七）法律和国务院规定的其他情形。
    属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

整体观察和分析第十三条、第十四条以及第十五条的立法模式，前两条规定的内容属于明示禁止的，属于当然违法；第十五条规定情形是属于不适用第十三条和第十四条的例外情形，但规定了两种层次的举证责任。首先，证明第十五条所列任何情形的存在是经营者的义务，其次，证明第十五条第一款第1至5项情形的，还需要进一步证明协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这一证明义务也是由经营者承担。

第十五条第一款第1至3项是针对提高生产或有效研发的协同一致行为，该类行为通常能够提升社会总体福利，增加消费者利益，但该利益与限制竞争所带来的损害相比，需要进行评估，如果损害大于总体社会福利和消费者利益的提高，则不应当给予豁免。第4项是对节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的豁免，德国《反对限制竞争法》对此也有相应的规定。在经济不景气或经济危机等情况下，为尽早恢复经济发展，可以豁免为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩类的垄断协议，这是第5项的豁免条件。第6项针对企业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当理由达成垄断协议情况的豁免。

第十五条实际上是对经营者达成第十三条和第十四条垄断协议并存在第十五条规定情形的一种豁免，用本身违法规则和合理规则来解释，第十五条本质上是合理原则的具体抗辩理由。

六、关于茅台、五粮液案转售价格限制分析

从媒体报道来看，茅台、五粮液主要是对其下游销售商转售价格的限制，针对该类价格转售限制，笔者更倾向于适用本身违法规则，主要理由如下：

（1）关于转售价格限制，从美国转售价格限制案例的发展过程来看，也经历了从适用本身违法规则到适用合理规则的逐渐演变。这需要一个渐进的过程。

（2）即使目前适用合理规则的案例，如丽锦案也带来较大的负面社会影响，同时也引起众多学者和业内相关人士的严厉批评。其缺陷和不足也十分明显。

（3）针对我国反垄断执法刚刚起步的具体国情，反垄断执法机构尚不具备较丰富的执法经验，适用合理性原则将会使反垄断执法机构陷入旷日持久的调查和经济分析之中，并不能彰显反垄断法的效率和体现社会公正。

（4）从我国反垄断的规定来看，茅台、五粮液适用合理规则也具有较大难度。我国反垄断法第十四条明确禁止了固定转售价格和限定转售最低价格。从立法的本意来看，应适用本身违法规则，只是在经营者能够举证证明第十五条所列情形之一时，才可以考虑适用这些合理原则的抗辩理由，属于第十五条第一款第1至5项情形时，经营者需要提供不会严重限制相关市场的竞争以及消费者可分享收益的竞争性评估报告。从媒体报道的信息来看，茅台、五粮液明确限定转售最低价格，属于第十四条明确禁止的转售价格维持的典型类型。从茅台、五粮液的企业现状以及销售对象和消费群体来看，第十五条第一款所列合理规则的抗辩理由很明显难以成立。

从目前公开披露的信息来看，仅看到处罚金额，尚未看到没收违法所得，按照反垄断法第四十六条的规定，经营者达成并实施垄断协议，反垄断执法机构应责令经营者停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。因此，没收违法所得应是与实施罚款并行的行政处罚之一。本案如果达成垄断协议并实施的事实查证确凿，经营者获取的非法利益应该予以没收，除非本案以整改等形式中止。

本案如果最终被依据反垄断法实施行政罚款，被处罚企业可能将面临购买人集体性的民事诉讼。

（作者声明：本文系作者对反垄断相关领域的实务研究，仅代表本人的观点，不代表作者所在单位的任何观点和看法，本文仅与作者本人有关，与作者单位无关。）