作者  魏士廪  大成律师事务所

曾轰动一时的凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈和高盛并购红狮水泥等并购案件促使“国家安全审查”的立法提到议事日程。2008年8月1日实施的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条明确规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这是我国第一部在法律层面规定我国国家安全审查的法律，使我国对外资并购中涉及国家安全审查有了明确的法律依据。然而，在《反垄断法》实施的两年多时间里，有关部门在面对某些并购案件时仍然难以找到适合的“有关规定”提起国家安全审查。即，到底应该对哪些范围内的外国投资提起国家安全审查等内容尚未有配套的法规规章。

2011年2月3日，国务院办公厅以国办发[2011]6号文发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（下称“《六号文通知》”）。该通知第一条即明确规定了并购安全审查的范围。根据该规定，国家安全审查的范围主要包括对以下两大类企业或单位所进行的并购：

第一类为与军工、国防有关的被并购企业或单位

该类企业主要包括四类企业：（1）军工企业；（2）军工配套企业；（3）重点、敏感军事设施周边企业；（4）关系国防安全的其他单位。

第二类为与国家经济稳定运行、保障社会基本生活秩序以及涉及国家安全的关键技术的被并购企业。

重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务以及重大装备制造等均关系着社会基本生活秩序和国家经济的稳定运行，该类企业一旦被外国投资者实际控制将存在着严重的国家安全隐患。因此，必须对该类企业或单位的并购应纳入到国家安全的范围进行审查。关键技术在现代的科技社会对国家安全更是具有重要的意义，亦应纳入国家安全审查的范围。

针对上述两大类敏感行业，《六号文通知》仅对分号后的第二类敏感行业增加了限制条件，即，“且实际控制权可能被外国投资者取得”。我们理解，第一类军工行业属于极其敏感行业，不需要外资实际控制，哪怕是了解其中的秘密即有可能对国家安全构成严重威胁。因此，关于军工行业不管外资是否可能拥有实际控制权，只要有外资进入，即应当进行安全审查，至于是否进入特别审查程序，要根据个案而定。而对于第二类敏感行业保密性没那么强，一般只有被实际控制时才可能对国家安全构成实质性威胁。因此，对于该类次敏感行业，则需要考虑“实际控制权是否可能被外国投资者取得”的因素。

中国企业在海外的投资中，曾多次遭遇美国的国家安全审查，如中海油收购尤尼科、联想收购IBM，以及被美国外国投资委员会（CFIUS）要求撤销的华为收购3Leaf。中国企业在海外的投资遭遇使我们更为关注美国对外国投资在国家安全审查方面的规定。

美国关于国家安全审查的范围主要包括与国防及军事需求、长期能源供应、军事技术的潜在转移、关键基础设施、能源产品和关键技术等有关的外国投资（《Exon-Florio Amendment Now U.S. Law》见：http://www.law.com/jsp/cc/PubArticleCC.jsp?id=1189069352789）。根据《埃克森——佛罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）和《2007年外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），美国主要关注两个方面，即收购方的性质以及被收购资产或企业的性质。收购方的性质方面重点关注是否为外国政府所有或被外国政府控制。如我国中海油公司收购美国尤尼科（UNOCAL）案，中海油公司即为国有企业，该因素是审查的重点。被收购资产的性质方面主要审查是否与国防及军事需求、长期能源供应、军事技术的潜在转移、关键基础设施、能源产品和关键技术等有关。如中海油公司收购尤尼科，被收购资产涉及敏感的能源产品。美国国家安全审查范围另一个重要不同是外国投资委员会（CFIUS）还会考虑目标公司所属国家与美国的关系以及在核不扩撒和反恐方面的纪录以及地区军事力量平衡等因素。

对比中美国家安全审查的范围，中国的安全审查范围相对比较确定和明确，《六号文通知》确定的范围较之于《反垄断法》第三十一条规定的范围相对较窄。而美国的安全审查范围相对更模糊、更原则，执法机构对外国投资启动国家安全审查有着更大更宽泛的权力和空间。