《国有土地上房屋征收与补偿条例》的根本缺失

肖雪慧

一

若干年大拆大建的拆城运动、造城运动破坏了社会财产关系的稳定，而伴随这个过程的暴力拆迁又使社会充满暴戾之气和不安。即使撇开这个运动中的官商勾结、深度腐败，仅其对社会财产关系和人们安全感的破坏，拆城、造城也是致祸之源。在公民付出血的代价之后，人们期待新的立法能遏制这个疯狂过程。

然而，从《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见稿看不出这一点。尽管对征收程序作了明确规定，强调了对被征收人的合理补偿，但任何人的房屋被征收，都不仅仅是个财产问题，还有许许多多非金钱能衡量的利益受损。城市也有它的自然生态和发展规律，不该听凭长官意志随意规划、拆建。所以，一部好的相关法律，须着眼于控制征收行为，使征收成为尽量例外的、非常态行为，尤其在各地大拆大建已殃及无数居民的现实情况下，更应慎言征收。但总共四十一条的《条例》缺乏对城市历史的敬畏和对城市居民安居乐业愿望的尊重，对征收只言“规范”而无意从根本上遏制。缺了这个根本点，关于拆迁程序和补偿问题上的种种规定即使合理，也流于细枝末节。

即使从规范征收行为的角度看，条例也未必能有大作用。总则部分第二条，“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予补偿的，适用本条例”。这一条，可以说表达的是整个条例的基本精神，它在两个关键点上更弱化了房主的权利。一，“对国有土地上单位、个人的房屋实行征收”的表述，抽去了房主购房时已经买下土地使用权的事实，成了对那块土地上房屋的征收而不是土地使用权的征收，在产权关系上政府作为征收主体更加强势；二，“为了公共利益的需要……实行征收”，意味着“公共利益”在道义上优先于房主利益，房主利益被预置在不利的下风地位，只要“公共利益需要”，就只有让出家园的份，能争取的只有搬迁地段、补偿标准等物质利益。所以，该条例第二条对房主来说，是产权关系和道义上的双重弱化。

这种基本精神之下，即使条例对“公共利益”的界定足够严格、清晰，也极可能加剧已经疯狂的过程。而事实上，正如很多论者已经指出的，“公共利益”界定过于宽泛，而且预留了政府在这个问题上的解释、腾挪空间。

二

“公共利益”本身是需要论证的，即使真是公共利益，对个人利益也并不具有无条件的优先性。一个正常社会，公共利益跟个人利益共存是常态，冲突是例外。如果冲突出现，一个注重公正的社会，应着力于寻求二者间的平衡，而不是铁定的一方服从另一方。

在拆迁已经严重冲击私人财产、到处导致冲突与祸端及许多深刻后遗症的当下中国，没有什么比保护公民安居乐业、重建公民对稳定财产关系的信心更重要、更迫切了。这种情况下，私人产权为建设让路的事更应该尽量少，成为例外。而对这种例外情况的确定，需要公民广泛参与的民主程序，否则，与民争利冲动强劲的政府只要看中哪块地皮，“公共利益”就会成为指向私人产权的利剑。福建正酝酿的大规模拆迁提供了一个典型例证：福州市新规划的闽北中央商务中心使台江区整个祥坂社区，其中包括多个建成开盘不足10年的商品房住宅小区和斥资1500万兴建起来使用不足一年半的祥坂小学，都面临拆迁命运。理由冠冕堂皇——是为了“广大老百姓享受”。这种情况下，人们怎能有依托于房屋的稳定财产关系和信心？社会安定又从何谈起？

所以，慎言征收，包括慎言以“公共利益为目”的征收。

三

《条例》对公共利益采取列举法，就已经撇开了程序、撇开了社会的真正主人——广大民众，使其无法通过必要渠道在参与确认公共利益的过程中凝聚共识，而是直接宣示何为“公共利益”。这很成问题。更成问题的是，部分列举以立法形式开启了冲击私人产权的通途，但更离谱的还是把“国家机关办公用房建设的需要”列入公共利益。

我国各级各类“国家机关”对民众来说，门难进、脸难看，是老问题了。90年代以来，更演变成戒备森严的禁地。跟这一过程同步的是，各级机关侵占公共土地资源，建豪华办公楼攀比成风，在规模和豪华程度上，只有更大、更豪华，没有最大、最豪华，以致连街道办都可以建出一个高层办公楼。不仅如此，还到处占用土地建度假村、培训中心之类实际上专供官员享用的楼堂馆所。

遍地开花的豪华办公楼早已成权力变异的标志之一。这种现实面前，把“国家机关办公用房”列入公共利益，太不明智。当下中国，真正需要的是对国家机关无论办公楼还是其他楼堂馆所占地进行清查，把超标占据的土地资源归还社会，以满足那些有共识的公共利益用地需要。

而以上诸问题，都不是一个国务院条例能解决的。一个月前，我在《狼能不吃羊？——，<拆迁条例>的立法调研路径》中提出，国务院法制办的调研路径无异于要人相信狼不再吃羊了；这里我要说，现在就征收私人房屋及土地使用权而进行的立法路径，还是同一个问题。

2010年2月4日星期四

    2月6日新快报刊出该文时有删节