中国检察日报第４０６４期 ６月２５日

认真对待权利
——读罗纳德·德沃金的《认真对待权利》

作者： 张琪　新闻来源：检察日报　

栏目主持人：邓正来
《中国书评》主编、吉林大学法学院教授

　　　《认真对待权利》一书由德沃金早年的一系列论文组成，它提供了一种对于英美法律实践的崭新的事实性描述及规范性证明。在德沃金看来，当时占主导地位的两种理论观点——法律实证主义和功利主义——不能很好地解说现实：法律实证主义对公民和法官的实际行为所作的是一种虚假的描述，而功利主义对处于个人对立面的政府应该如何行为这一规范性问题的回答则有违正义观念。就此，德沃金提出了自己的权利命题，描绘了一幅以权利为基础的综合理论图画。
　　　在对法律实践作出事实性描述时，德沃金认为权利问题与法律实践密切相关；现代法治的理想就在于保障个人权利，而法官适用法律的目的就在于发现、澄清既有成文法和先例中所包含着的各种权利。在他看来，流行的法律实证主义并不能很好地解释这一实践。法律实证主义（在这里特别是指哈特）把规则作为构成法律制度的唯一要素，认为法律上的权利和义务只能来自于规则。但是，对人们的行为作出明确指引的法律规则却无法适用到人们可能遇到的每一种情况中，规则的制定者无法预先明确规定人们未来的所有行为。因此，在主张规则作为法律唯一要素的同时就得承认法律领域存在着空白地带以及法官在规则穷尽处享有自由裁量权。然而，德沃金认为，规则穷尽了并不等于法律也穷尽了。法律实证主义并不符合人们的以下直觉：一般而言，法官都认为自己是在依法审判，即使在缺乏规则明确指引的疑难案件中也不例外；同时社会公众也以依法裁判作为证明司法权力合理性的依据；审判的目标就是使早已存在的权利得以澄清、实现。而被这种理论所允诺的自由裁量权由于具有不可预见、随意无序和溯及既往的特点，因而很容易使个人权利遭到侵害，尤其是来自公共权力的侵害。于是，德沃金所做的就是批驳规则模式，引入原则这种新的法律要素，在法律制度内部为权利的先在性进行辩护，为法官在疑难案件中的适法行为作出合理的解释。
　　　笼统地讲，德沃金所言的原则指的是在制定某些规则时所依据的一种抽象标准或理由：它说明一项政治决定之所以是合理的，并不是因为其促进了或保护了某些集体目标，而是因为其尊重了或维护了某些个人权利。在这种意义上，原则就蕴含在过去的一切成文法和先例中，存在于整个法制传统中。法律不止于规则，还包括原则，法官可以在其中找到足以解决一切案件的法律依据；法官不仅要遵循规则，还要遵循原则，遵循原则限制了法官运用个人主观意愿的范围，原则能够成为其他参与人、旁观者进行评判的依据，他们认为，采纳这些原则是法官的职责，当事人有权要求法官这么做。由此可见，确立“原则模式”的意义在于：首先，它有助于克服将法律体系仅作为规则体系所导致的不完备性，通过引入原则，有效地解释了法官在疑难案件中的适法行为。其次，通过证明原则作为法律要素的存在，揭示了实然因素和应然因素在法律概念中的密不可分；在适用原则的法律实践中，法律与道德、法律推理与道德推理之间并不存在截然二分的界限。当然，最为根本的一点就是，它有助于确立权利相对于法官具体裁判行为的先在性以及法律实践保障个人权利的宗旨。
　　在对法律实践提供合理性证明时，德沃金认为必须在政治道德的视野中指明拥有权利意味着什么，特别是对与个人相对的政府而言。对于政府究竟应该如何行为才是正当的这一问题，作为主流理论的功利主义主张政府的各种方针政策可以从促进最大多数人的最大幸福处获得合理证明。如果把这种主张绝对化，那么在社会福祉与个人福祉发生冲突时，政府就必然会选择以牺牲个人利益的方式去实现总量意义上的集体的最大幸福。然而，在德沃金看来，绝对地追求集体福祉最终实现的将是一个不正义的社会。权利不是用以追求其它目的的手段，它的存在并不依赖于它能否增进集体福祉，相反，权利以其优先性、独立性制约着政府对于善的追求，限定政府可以获得的善的界限。正是在这种意义上，权利是个人手中的政治护身符，它具有抵御因任何集体目标而随意剥夺权利的能力。所以德沃金的权利概念是反功利主义式的。
　　那么，权利为什么应该具有这种优先性？德沃金认为其依据只能是平等，也就是政府应该给予所有人以平等的关心和尊重。他把这一平等的关心和尊重的权利作为政治道德的基准和公理；这项平等权的价值并不在于是否能使社会整体从中获益，毋宁说其价值是独立的、先在的，这表明在决定某一可能有利于普遍利益的特定政策时，个人享有的某些基本权利是不可以被简单忽略掉的。这一点在现代社会无需再得到其他大多数人的支持或赞同；这一点是人类进入现代社会的前提。
　　总体上看，德沃金的权利理论融合了人们对于秩序的追求和对于正义的向往，颇为有效地解释了当代美国法律的权威问题和发展问题。原则要素的存在为个人主张权利提供了法律上的依据，通过由原则构成的严密的网，即使在疑难案件中法官也可以发现先在的权利；这是法律的宗旨，也是法律能够获得权威和尊崇的原因。政府必须平等的关心和尊重它的人民，这是文明社会的前提，它提供了用以评判现有政治法律制度的标准，即保障权利原则，使人们得以抵御政府权力、批评现存政治制度和法律实践，并为其发展、更替提供建设性意见。
德沃金权利命题所具有的理论与实践意义要求每一个人必须给予其足够的重视。它迫使我们作出以下追问：在法治呼声高涨、权利话语盛行的今天，声称个人拥有权利这究竟意味着什么？能够对个人实施干预的政府必须为此而事先承诺什么？如果权利真的具有抵御外力的力量，真的能够成为个人手中的王牌，那么在法治实践中，政府的某些承诺就不能出自一时兴起或者依附于某些暂时性目标，它必须被政府真诚而一贯地加以遵守。

（作者：吉林大学理论法学研究中心２００３级博士研究生）