董事、监事、高级管理人员的“勤勉忠实义务和竞业禁止”

   公司管理者包括董事、监事和高级管理人员等。公司管理者或者不持有股份或者仅持有少量股份。这就产生了这就产生了伯利、米恩斯所说的，拥有所有权者未拥有相应的控制权，拥有控制权者未拥有相应的所有权，也即“所有与控制分离问题”。所有与控制分离造成了股东与管理者之间利益的不一致，而利益不一致难免导致利益冲突。其实正如实践中大家看到的，企业高管是为他人管理钱财，绝对不会像合伙创业那样为自己尽心竭力。

正是基于此无法调和之矛盾，管理者义务规范一直作为公司法律体系的重要一部分，并且也是实践中公司治理体系建设的重中之重。正如最近发生的“万科与宝能之争”，其实很大一部分体现了管理者与股东之间的“利益之争”。

另外，实践中公司高管通常都与公司之间签订《劳动合同》，受劳动法律体系调整和规范，但是由于公司高管的特殊地位，其在公司属于“特殊劳动者”，导致其在实施公司治理行为时的法律规范与责任，存在公司法律体系与劳动法律体系的竞合。何欢律师认为，在公司治理层面发生的法律冲突，在同位阶下，应按照特别法优于一般法的适用原则，以公司法律规定为准。因此本文所涉及的“勤勉义务和竞业禁止”是以公司法律体系规范为背景。

一、目前我国《公司法》对管理者义务规范分为概括性条款和禁止性条款；

1、概括性条款（公司法第147条、第149条）：

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

同时在《公司法司法解释三》（第13条、第14条）增加了：如有股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，则董事、高管可能构成违反忠实或者勤勉义务，需承担相应的责任。股东抽逃出资的，协助抽逃出资的董事、高管应对该股东的补足出资责任和对公司债务的补充赔偿责任，承担连带责任。

2、禁止性条款（公司法147条第2款和第148条）：

董事、高级管理人员不得有下列行为：

 (1)挪用公司资金；

 (2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

 (3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

 (5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

 (6)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

 (7)擅自披露公司秘密；

 (8)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

二、董事、监事、高级管理人员的勤勉义务

   董事、监事、高级管理人员在公司管理中的职能分工不同，但是均对公司负有勤勉尽责的义务。目前我国《公司法》未规定具体的定义及列举违反勤勉尽责义务的行为。从司法实践中主要从以下三个方面判定：

1、必须是善意

2、在处理公司具体事务时与处理自己类似事务时保持一样的谨慎

3、为了公司最大利益而履职尽责。

相关判例（北京市门头沟区人民法院2009门民初字第4号、上海市闵行区人民法院2009闵民二初字第1724号）

三、董事、监事、高级管理人员的忠实义务

   我国《公司法》未规定忠实义务的含义，但是在某些法院的判决中（北京市海淀区人民法院2008海民初字第31934号）可以得出这样的理解：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用董事、监事、高级管理人的地位牺牲公司利益为自己或第三人牟利。

四、董事、监事、高级管理人的竞业禁止：

   董事、监事、高级管理人利用职务之便谋取公司商业机会或者从事与公司有竞争的营业活动，显然会引发利益冲突。《公司法》明确

规定：董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

因此“竞业禁止”主要体现在以下两个方面：

1、上述规定中的“商业机会”一般是指：

（1）该商业机会属于公司的经营范围

（2）董事、高级管理人员利用其职务便利

（3）公司利用商业机会可以获利

（4）客观上公司需要此商业机会

2、上述规定中的自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务是指：

董事、高级管理人员从事的营业与任职公司属于同类营业，构成相互竞争关系。并且该竞业不仅包括以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动，也包括非以自己名义但从事竞业的经济利益属于自己的情形。

3、上述规定中，没有把“监事”规范在其中。但是勤勉忠实义务和竞业禁止的核心都是要求董事、监事、高级管理人避免个人利益与公司利益冲突，不得利用职务之便谋取自身利益。因此对于监事是否需要承担竞业禁止的义务，应以监事是否与公司发生利益冲突以及其是否利用职务之便损害公司利益为评判标准。

（相关案例：北京市第一中级人民法院2010一中民终字第1099号）

，

《公司法》：

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

 (一)挪用公司资金；

 (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

 (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

 (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

 (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；

 (七)擅自披露公司秘密；

 (八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

 董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条 规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条 规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条 第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。