北京市汉卓律师事务所

韩冰

上诉人李毅夫涉嫌聚众斗殴案第二审辩护词

尊敬的二审合议庭各位法官：

    北京市汉卓律师事务所依法接受上诉人李毅夫的委托，指派韩冰律师（以下简称“辩护人”或“本辩护人”）作为其涉嫌聚众斗殴案的第二审辩护人。

    江苏省常熟市人民法院于2012年4月9日下达的（2011）熟少刑初字第0075号《刑事判决书》（以下简称“一审判决”），判决上诉人李毅夫犯聚众斗殴罪，免予刑事处罚。本辩护人认为，一审判决认定上诉人李毅夫聚众斗殴，事实不清，证据不足，依法不能定罪。

一、关于行为

    从行为本身来说，聚众斗殴与正当防卫并无区别，即聚众斗殴是一种行为，正当防卫也是一种行为，只是行为的性质截然不同。一审判决最主要的错误，在于从行为本身认定发生了“斗殴”，但并没有从行为性质上解决何为正当性。

    第一、从行为的前提加以区分

    一审判决认定，“双方斗殴系因赌债纠纷引发，为非法利益之争，不受法律保护。”本辩护人认为，该前提认定是错误的。

    1、何为“非法利益”？在此必须指出，即使是“赌债”并不一定双方都是非法的：一是“赌债”不是发生在中国大陆，而是在澳门；赌博在澳门属合法行为，徐建中在澳门赌场形成的“赌债”，无法得出一审判决所认定的赌债即非法的结论。二是向徐建中追讨赌资的，若发生在澳门亦与大陆法律无关，但恰恰追讨“赌债”是在常熟，按照中国大陆法律讨要赌债的行为才非法。因此，一审判决所称“非法利益”并非双方的，而是其中的一方，即向徐建中提供“赌资”的一方。况且，更重要的是徐建中并不欠曾勇的债，曾勇只是充当讨“赌债”的人。所以，若说非法的话，只是曾勇一方非法，徐建中的行为并没有非法性。何强受徐建中之托与曾勇了结债务亦不具有非法性。

    2、一审判决认为何强受徐建中之托解决“赌债”不受法律保护，本辩护人认为恰恰应当得到法律的保护。徐建中借“赌债”之合法性前提已如前述，在此基础之上，何强的受托行为是合法的，何强与曾勇等人洽商解决也是合法的，何强拒绝清偿的言辞或行为亦是合法的。合法的行为，为什么不应当受到法律保护呢？

因此，一审判决以“斗殴系因赌债纠纷而引发”，上来先“各打五十大板”，显然没有认真分辨提供“赌资”与形成“赌债”以及追讨“赌债”等几方面法律的不同评价，就认定“赌债”的非法性。在此错误的前提下，对何强等人在案发现场保护人身的行为简单地与“赌债”联系在一起，进而对何强等人的行为性质做成错误的认定。

    第二、从行为的过程加以区分

    一审判决认定，“在纠纷处置过程中，李毅夫积极参与其中，在案发当天上午为还债问题双方谈判未果的情况下，双方在午间通话过程中均有明显的语言挑衅行为，致矛盾激化升级”。本辩护人认为，该项认定混淆了双方行为的不同性质。

    1、何强受徐建中委托与曾勇商讨还债，确定的主要内容只有两项：一是降低受勒索的超额部分，二是要求放宽一定的期限。不能不说徐建中的要求明确，也合乎情理；而曾勇并不答应该两项要求。事实上，一审判决并没有搞清楚徐建中所欠“赌债”的真正金额是多少。也许一审判决认为没有这个必要。本辩护人认为，完全是必要的。徐建中正是因为在此前被杨佳等人以暴力威胁追讨时，违背意志接受了“赌债”的金额，其委托何强与曾勇商讨，其中就包含了这个内容。

    2、对于何强代徐建中提出的合理要求，曾勇、杨佳等人并不接受，即一审判决认定的“谈判未果”。事实上，谈判无果的唯一原因，就是曾勇等人必须强迫徐建中接受，而不接受的唯一后果，就是徐建中必须按照受胁迫认可的金额偿还，根本没有可谈的余地。在此前提之下，无论作为债务人的徐建中还是受托解决问题的何强，当然都有理由表达不满，无论是面对面还是通过电话。然而这种不满的表达，却被一审判决认定为双方均有“明显的语言挑衅”。对不法之债表示强烈不满怎么成了“挑衅”呢？

    因此，从前述对何强行为性质分析之后，本辩护人认为，上诉人李毅夫在何强要求协助与杨佳等人谈判，其“积极参与其中”的行为并不非法。

二、关于准备

    《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。“而且对于“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，法律还规定了无限防卫权。

    纵观本案，本辩护人认为，一审判决之所以认定双方聚众斗殴，其错误的直接原因有二：一是对曾勇等人非法性前提认定为双方非法，二是对正当防卫的准备认定为聚众斗殴的准备。

    第一、准备的性质

    法律并无正当防卫不可进行准备的禁止性规定，即对于突然发生的或预料会发生的不法侵害，都有权进行正当防卫。但一审判决却认定，“特别是在何强第一次主动拨打曾勇电话后，及对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备”。我们看不出这种准备，如何能够使本案性质发生变化的。

    1、主动相约商谈也罢，主动拨打电话也罢，其目的无非都是解决徐建中欠下的“恶债”。由于此前徐建中已经被在办公室、住宅暴力威胁之下被迫接受，但内心的不接受是显而易见的，其后果也是完全可以预料的，要么偿还超额的“赌债”，要么房子被抢夺。对于徐建中来说，主动的路只有一条：老老实实还债，否则今后的生活不保。早晚要了结，不是案发当天不了结，将来就可以不了结了。

    2、一审判决认定了“准备”，但认为这种准备就是双方聚众斗殴，其基本逻辑就是“对对方可能上门发生打斗有明确的判断”。按照一审判决的逻辑，徐建中只能在曾勇、杨佳等人愿意何时来就何时来，愿意到办公室就到办公室，愿意到家里就到家里，才是唯一的合法的选择；对于“可能上门发生打斗有明确的判断”仍然不允许进行准备。一旦准备了，就是“打斗”，为何不反问曾勇凭什么可以上门来“打斗”呢？

    因此，本辩护人认为，一审判决之所以出现这种错误，皆因对曾勇等人行为性质的认识错误所致，没有将其认定为不法侵害。所以对何强等人抗击不法侵害的“准备”视为双方“打斗”的准备。

    第二、准备的前提

    一审判决认定，“在李毅夫等人准备工具至对方上门约半小时内，期间并未采取相应措施以避免打斗”。按照一审判决的逻辑，正当防卫必须是在“采取相应措施”无果之后才能实施，而不能主动的自觉地实施。

    1、所谓“采取相应措施”，一审判决并未明确应该采取哪些措施，但从其行文的基本逻辑关系来看，要么不应该准备，要么就是闭门拒之，只要积极地进行回应和反抗，就不具有正当性了，就变为双方的“打斗”了。对此，本辩护人认为，一审判决所设定的条件，显然没有切中曾勇等人只要上门即为“不法”这一最本质的核心。若此前曾勇等人从未上门追讨，徐建中也未违心接受的话，似乎何强等人只是以暴制暴。事实上，此前对曾勇等人“不法”行为的迁就，并没有显示丝毫解决问题的可能性，相反却助长了曾勇等人追讨“恶债”的气焰。此时，一审判决却要求“采取相应措施以避免打斗”，为什么不看看本案的结果，恰恰是以“打斗”的正当防卫才击退了不法侵害呢？

    2、所谓“避免打斗”，不过是避免不要激怒曾勇等人的同义语，一审判决完全偏离了法律的公正立场，告诫人们对于不法侵害只需加以“避免”，而对于应该“采取”何种“相应措施”却未置一词。对此，我们不禁试问：有什么“相应措施”可以为徐建中了却“恶债”，有什么“相应措施”可以让曾勇等人放弃追讨“恶债”？实际上，一审判决是想告诉我们，只要何强等人别去激怒曾勇等人，他们是不会上门的，即便他们上了门，只要老老实实就范，是不会发生“打斗”的。

    一审判决为什么不认定何强等人准备了什么工具，曾勇等人所持又是什么工具？本辩护人认为，一审判决从结论部分开始，就已经偏离了本案性质，为了说明双方行为性质相同，在论述过程中，将一方不法侵害与另一方的正当防卫，描述为一场势均力敌的有准备的“打斗”。这不仅错在逻辑上，错在证据上，最重要的是错在是非上！

三、关于否定一审辩护

    本辩护人认为，一审判决没有罗列具体辩护理由，只以“辩护人韩冰认为被告人李毅夫系正当防卫，不构成聚众斗殴罪”一句概括，才在其结论部分，可以无需做出有针对性地说理，进而否定一审辩护的主旨。

    一审辩护的核心观点恰恰是围绕着从债务形成、债的金额到债权人以及债权的转移等几个方面，说明了曾勇等人行为的不法性。然而，一审判决对此不予理会也不予置评，完全是在各说各话。不回答“债”本身的问题，当然就无从说明曾勇等人与债的关系，也就无从说明曾勇等人讨债行为的性质，当然也就可以将双方的行为性质混为一谈了。事实上，通过对本案债的形成、债的性质、债的数额、谁对谁的债、债权有没有转移等问题的分析，充分说明此债为不可讨之债，其所讨之债本身具有不合法性，行为如何能够合法呢？然而，对于这些涉及本案基本性质的基本问题，一审判决一概没有解决。以此形成的判决何来事实清楚、证据确实充分，何来公正呢？

    正如本辩护人在一审辩护所指出的：本案的发生不在于何强斗气的通话，而在于徐建忠不甘于就范、希望借何强与对方谈判得到一个自己可以接受的数额和还款期限，而曾勇、杨佳对此是根本不可能接受的。只要徐建忠不还欠下的恶债，曾勇等人就一定持续追讨，而且除了采取人身威胁或直接加害人身方法之外，不可能有其它合法的手段可以采取。

    这才是本案最根本要解决的问题，但是，一审判决并没有解决。

    四、关于本案二审

    本案二审存在的程序上问题，更多可能需要留待申诉时解决了。本辩护人在此只想指出，二审合议庭没有严格依法进行审理。

    《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”对照该条规定，本辩护人认为二审合议庭其中一项明显的违法，就是听取本辩护人意见时，并不是合议庭，只是合议庭的两个法官，而不是全体合议庭组成人员。

    法律既然规定了合议庭，二审也告知了合议庭组成人员，法律也规定了是合议庭听取辩护人意见；两位法官，显然不是合议庭。然而，当合议庭做出不开庭审理的决定时，已经决定了本案的结果，同时也决定了二审合议庭没有依法的事实已无法改变。

尊敬的二审合议庭各位法官：

    本案涉及的并不是复杂异常的法律问题，只要查清与“恶债”相关的事实，就不难得出正确的结论，就不难做出正确的判决，就不难对上诉人李毅夫的行为给予法律公正的评价。尽管一审判决错误非常明显，但作为上诉人李毅夫的辩护人，本寄望二审能够通过认真审理，从根本上纠正一审判决的错误，现在看来已经是一种奢望了！但本辩护人在此依然恳请合议庭，本着对法律负责、对上诉人合法权益负责、对历史负责的态度，全面审慎地考虑上述辩护意见，依法对上诉人李毅夫做出无罪判决！

    谢谢！

北京市汉卓律师事务所律师：韩冰

2012年06月02日