北京市汉卓律师事务所

韩冰

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两院三部”）发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“死刑案件证据规定”）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“排除非法证据规定”），再过两天（七月一日）就将生效。仔细研读两个规定发现具有如下共同特点：一是相当于对刑事诉讼法的补丁程序；二是补丁程序仍然存在很大漏洞，需要再补丁程序。这样才能最大程度地避免司法“机器”运行产生风险。

    既然是补丁程序，说明原来系统运行存在漏洞，而漏洞的核心在于，“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则当中“事实”认定难以运行。在“死刑案件证据规定”第二条为“认定案件事实，必须以证据为根据”，这个补丁很重要，将原本不知道何为“事实”的条件明确了下来。以此，对于两个补丁程序是否能够很好运行就提供了基础性程序。

    然而，初步运行之后就会发现，以“证据”作为基础程序还是有不少设计缺陷的，在将来的实际运行当中会很容易发现它们的缺陷所在，在此，只能简单罗列。

    第一、“死刑案件证据规定”第五条规定了“证据确实、充分”的标准，这是在“事实”依据证据主程序之下的又一个重要程序。所列举的五个条件分别使用了“都有”、“均已”、“得以”、“唯一”等强调性的词语，但对于没有实行“沉默权”而奉行口供至上的刑事侦讯、审判体制，却没有将对口供之疑单列出来，实在是一个重大的程序漏洞。从设计者初衷来分析，自然是把口供作为“证据”之一种来考虑的，但这个证据具有优于其它证据的特性这一点却未加考虑。若以这些条件再结合该条列举的七项“必须达到”的“确实、充分”来比照赵作海案件的话，无疑仍然能得出证据“确实、充分”的结论来。因此，说明规定还是不够“确实、充分”。

    第二、对第二部分“证据的分类审查与认定”，包括了对物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查、视听资料等各类证据，都设计了“着重审查的内容”、“不能作为定案证据”等相应的程序，但其中又自行设计了“不兼容”的内容，即每类证据都设计了“瑕疵”的处理程序。该处理程序的基本方法就是，“通过有关办案人员的补正或者做出合理解释”之后，就符合了证据条件，就成为可以采信的证据了。这个明显不兼容的设计程序显然又是“两院三部”妥协的结果，而这种妥协所产生的漏洞，可以说，对主程序的破坏是轻而易举的；甚至在这些“瑕疵”的处理上，居然扩大到“其它瑕疵”范围。一个“其它”二字，就可以将“必须”、“不能”等等硬性内容否定掉。因为这些被称之为“瑕疵”的内容，恰恰是非常致命的程序缺陷，甚至就是非法证据取得的最主要手段。比如，在证人证言的“瑕疵”中规定了四种通过“补正或者做出合理解释”可以采用作为证据的条件，像笔录的询问人、记录人、询问起止时间和地点等没有的内容，居然以“没有填写”作为“瑕疵”的条件，殊不知在实际当中，这些之所以不填写不是“健忘”的表现，恰恰是掩盖非法取证的关键点。此外，将“补正”与“合理解释”不是作为并列而是选择性的“或”的条件，也就是说，只要“补正”就无需“作出合理解释”，甚至只要是“补”了就是“正”。这是什么荒唐的逻辑呀！用这样的条件反观赵作海案件，难道不能成为证据“确实、充分”的案件吗？

    第三、对被告人供述和辩解可采性条件的设计，完全没有吸取赵作海等所有“冤假错”案的教训，仍然设计了所谓“证据瑕疵”的条件。其中有些被规定为“瑕疵”的条件，其本质不过是给非法行为提供了合法化的条件。比如，第二十一条第三项，“首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”。在设计者看来，诉讼权利只是笔录的内容，而不是权利是否得到保障的内容。同时在该项规定中，竟然将《刑事诉讼法》规定的讯问人必须在笔录上签字的证据形式合法性弱化为程序的“瑕疵”。从这个意义上讲，该项规定且不说是不是合理的，本身就是不合法的。《刑事诉讼法》规定的基本含义，就是讯问人应当对笔录合法负责。从该项规定我们能得出的结论，不过是讯问人当初“懒得”签字，此时作出“补正”就可以了。这样的话，审讯赵作海的警官不必签字，任谁也没必要再签这个字，再负这个责任。

    第四、关于对“证据的综合审查和运用”的程序设计，在前述致命问题没有解决的前提下，奢谈审查和运用了。其中只需对第三十五条关于“特殊侦查措施收集的证据”存在问题进行分析。何谓侦查措施，一言以蔽之，只有《刑事诉讼法》规定的侦查措施才是合法的，除此没有其它合法的侦查措施，或者说没有符合《刑事诉讼法》规定的侦查措施所取得的不能作为证据。然而，此项却超出《刑事诉讼法》以“特殊侦查措施”取得证据加以规定，这显然是违法的规定。况且，对于何谓“特殊”却没有任何规定，甚至“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程和方法”。此举，岂不是给非法侦查大开方便之门，给非法取得披上合法的外衣吗？难道不是吗？你要说是非法取证，我就说是“特殊侦查措施”。国外的立法将这里所谓“特殊侦查措施”，包括监听等取得的证据是可以作为合法证据的，但至少符合法律规定为“特殊的侦查”。即使有“两院”坐镇出台这种司法解释，也不能做成立法解释吧？

    对于“死刑案件证据规定”和“排除非法证据规定”，本博主实在有太多的话要说，但难以博文方式占用太多时间，博主考虑发表专题文章细论。不知道当初制定这个规定的时候，有没有执业律师参与其中，若有，是否提出过本文提出的以上几个简单的问题；若没有，这样的规定为什么司法部要冠名。总之，该两个规定，非但不能从证据方面杜绝赵作海案件的发生，相反却给赵作海案件的再发生提供了保障，这就是两个规定的解读所能得出的唯一结论。所以，表面上打个补丁，却把程序的致命缺陷全暴露了。说它是刑事证据制度历史的大倒退也毫不为过。

    谁不同意，可以公开进行辩论，博主愿意接受挑战！！！