北京市汉卓律师事务所

韩冰

8、合理利润

任何故意犯罪都必须解决因果关系问题，即行为与结果之间内在的、不以人的意志为转移的、唯一的关系。这种关系的前提，是行为人的主观故意；结果是以行为人主观故意而发生、发展和结束的。在本案当中，却看不到这种因果关系，看不到由于刘金山的虚假行为，使省电局陷于错误认识的事实。不存在错误认识，省电局对合同就是一种真实意思表示。在真实意思表示的前提下，何来被欺骗呢？

但公诉方认为，刘金山就是采取虚报造价的方法，用省电局的资金建造了“巨树大厦B座”。难道在真实意思表示签订的合同当中，刘金山就不该取得合法的商业利益吗？在这个案件当中，我们看到，公诉方就是不允许刘金山有利益，有了利益就是诈骗。

这是何等荒唐的逻辑啊！

所谓“均价”本身当然要包括利润。按照省电局的理解，是巨树房地产公司作为开发商的利润。事实上，巨树房地产公司在本项目开发当中，不仅充当开发商的角色，同时承担着包括建筑商、材料供应商、工程监理单位、装饰装修商等房地产项目开发所需要的全部角色。也正因如此，才使得巨树大厦整体建安、开发、装饰等成本大幅度降低。由此才可能产生建设“巨树大厦B座”的利润。那么，所谓“合理利润”有没有相应的法律依据呢？

（1）“合理利润”不在法律禁止之列

在我国现行法律中，没有对房地产开发“合理利润”的规定。巨树房地产公司集开发商、建筑商、材料采购商等角色于一身，力争将房地产开发各阶段的成本降到最低，其“合理利润”究竟该如何界定呢？一个发育成熟的市场的确难容“暴利”，但“ 暴利”该如何定义。房地产市场当中所涉及的各项价格，都是现行《价格法》所规定的市场调节价。从这个意义上讲，刘金山所取得的利益，并不为现行法律所禁止。本案“合理利润”的合法性正是因为“暴利”不在现行法律调整之内。

（2）“合理利润”也在合同约定之内

至于翁文辉、刘介明等所述，认为利润应该在多少范围属于“合理利润”，那不过是事发之后他们自己的理解，其实也是他们一厢情愿的解释。当初在合同中并没有约定“合理利润”的固定值或比例，凭什么现在他们说合理就是合理呢？况且，合同性质由“联建”变为购买“期房”之后，巨树房地产公司从巨树大厦取得多少利润，对本案性质的认定就没有意义了。

土地不是巨树房地产公司的，也没有过户到其名下。刘金山以巨树房地产公司名义实施的与巨树大厦有关的开发活动，都与万户地产公司有极其密切的关系。既然没有取得土地使用权，刘金山如何以巨树房地产公司的进行开发呢？难道这是诈骗的行为吗？

在对巨树房地产公司与省电局之间的关系分析之后，我又转回来分析巨树房地产公司与万户地产公司的合同关系。从这些合同关系中，也无法得出刘金山诈骗的结论。

万户地产公司和巨树房地产公司分别于3月15日和 4月4日，签订了《文化园项目合作开发协议书》、《巨树大厦A座合同书》两份合同，双方约定共同进行“文化园A区”开发。但万户地产公司事实上以“对甲方前期已投入的资金及应享受的收益确认为 8800万元，由乙方优先支付甲方的投资及收益”为条件，将之授权给巨树房地产公司独家开发和销售。那么，万户地产公司与巨树房地产公司之间这一约定的性质应如何认定，是否成为合同诈骗行为的组成部分，我们可以进行必要地分析。

（一）关于“楼花”买卖

（1）本案不属于“楼花”买卖

在房地产开发领域，“楼花”是指尚未建造或者未建造完成的期房，对户型、面积、地段都在图纸上的出售房屋。就本案而言，万户地产公司与巨树房地产公司在签订前述两份协议时，尽管万户地产公司取得了项目批文和建设用地规划许可证，完成了土地的“三通一平”，但截至8月份前，万户地产公司并未取得大厦的设计图、施工图；这就意味着巨树大厦的户型、面积等都尚未确定（最终竣工面积比原规划面积多两万平米）。所以，万户地产公司转让的并非是“楼花”，双方的合同不过是名义上的“买卖楼花合同”。

依据《城市房地产管理法》第三十八条和《城市房地产转让管理规定》第十条规定，以出让方式取得土地使用权的房地产项目转让时，应当符合：① 转让人按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；② 转让人按照出让合同约定进行投资开发，并完成一定开发规模后转让。这里又分为两种情形：一是属于房屋建设的，实际投入房屋建设工程的资金额应占全部开发投资总额的25%以上；二是属于成片开发土地的，应形成工业或其他建设用地条件方可转让。因此，“已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”，是出让合同成立的必要条件，也只有出让合同成立，才允许转让，且上述两项条件必须同时具备，缺一不可。

而本案的事实是，11月4日，该宗地使用权人城盛公司才取得国有土地使用证。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，城盛公司若要将该宗地土地使用权转让给万户地产公司，应到原土地登记机关进行土地使用权变更登记，土地使用权的变更，自变更登记之日起生效。事实上，从“文化园A区”项目开发开始直至结束，双方均未履行土地使用权变更登记手续。这就意味着万户地产公司始终未曾取得过该宗地使用权。所以，在万户地产公司尚未取得土地使用权证书的情形下，其与巨树房地产公司所签订协议的内容，不符合项目转让的条件，不能将之称为项目转让。

（2）万户地产公司与巨树房地产公司之间合同的分析

虽然市政府和市城市建设综合开发管理办公室都曾下文，同意城盛公司将包括“文化园A区”在内的整个文化园开发项目转给万户地产公司开发，但双方并未依法办理土地使用权变更登记手续。由此可以看出，巨树房地产公司与万户房地产公司所签订的合同，其本质是：①虽然，万户地产公司和巨树房地产公司在协议中约定“共同经营，共担风险”，但万户地产公司除收取固定8800万元和提供相关证件外，并不承担任何开发经营风险。但《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。②土地使用权证书是确认土地使用权唯一合法的凭证。“文化园A区”宗地使用权证书的使用权人为城盛公司。这就意味着，城盛公司才是该宗地的合法使用权人，万户地产公司在没有得到城盛公司授权时，无权对该宗地使用权作出处分。所以，在与巨树房地产公司合作开发的该宗地的合同中，由万户地产公司以土地使用权人的身份充当合作方，其主体身份显然不适格。

因此，所谓“楼花”买卖，不过是在非法转让土地使用权。对这类非法转让土地使用权进行房地产开发的行为，应予必要的行政处罚。但这些并不能成为刘金山实施合同诈骗的事实依据。

（二）关于授权委托开发的性质

万户地产公司向巨树房地产公司出具授权委托书的事实，在起诉书中被指控为刘金山“索取”。我们认为，这实在是欲加之罪。据上述事实，万户地产公司只是“文化园A区”的项目公司，而不是土地使用权人。因此，从法律评价的角度讲，即使它出具了委托书，其法律效力也存在瑕疵。所以，最终的销售只能由城盛公司作为商品房的出卖人，万户地产公司是受委托人。从这个意义上讲，刘金山如果“索取”的话，不应该向万户地产公司而应该向城盛公司“索取”。

万户地产公司通过合同先达到收取200万元定金的目的，其后就是一次性将“文化园A区”的开发权转让。应当说，这是巨树房地产公司、万户地产公司及城盛公司三方共同的意思表示。尤其在土地使用权转让的问题上，三方就规避转让税费方面不但达成默契，而且确定以授权方式出让开发权。万户地产公司同时通过协议和授权将开发风险全部转嫁给了巨树房地产公司。

9、合同履行

应当说，案件事实已经非常清楚了。

巨树房地产公司开发巨树大厦使用的是万户地产公司的手续，是以“楼花”买卖方式取得的手续，这是顺理成章的。而公诉方却指控刘金山向对方索取委托，这显然完全背离了事实。正如买卖“楼花”必须确定对价一样，万户地产公司不承担任何开发风险的前提，就是将独家开发和销售权委托给巨树房地产公司。

很显然，在合同签订过程中，并不存在刑法所要求的以非法占有为目的虚假的事实前提。

接下来，就转向以合同“履行”为重心的辩护。

巨树房地产公司履行合同的主要义务，就是按时、按质交付标的物。对此，应当说不但切实履行了合同义务，而且是提前按质、按量履行的。在目前市场经济规则还不甚完善的大环境下，合同履行的瑕疵是非常普遍的，而巨树房地产公司履行合同的结果，实在应该令人称道才是。而公诉方认为，刘金山依据《巨树大厦A座合同书》骗取了电联公司的工程款，然后用于建设“巨树大厦B座”。对此，我们有必要从合同履行的角度，来分析说明刘金山是否实施了合同诈骗行为。

（一）谎称交纳了“楼花”款不符合诈骗罪的构成要件

公诉方提供的证据表明，刘金山为了掩盖其没有取得土地使用权的事实，欺骗电联公司称其已经向万户地产公司支付了 4400万元土地转让款。我们认为，这个事实对于能否认定刘金山的行为构成合同诈骗罪没有任何实质意义。道理非常简单，巨树房地产公司依其与万户房地产公司签订的合同，取得了“文化园A区”独家开发权和销售权。而8800万元“楼花”款，是按照万户地产公司办理各项证照的进度，分期分批支付。那是巨树房地产公司支付给万户地产公司的合同对价，与电联公司没有任何关系。刘金山在这个问题上的虚构，与起诉书指控其非法获得“巨树大厦B座”根本没有因果关系。换言之，有没有交付4400万元“楼花”款，是巨树房地产公司和万户地产公司之间合同的履行问题，无论刘金山是否告知实情，都不影响巨树房地产公司与电联公司之间“期房”买卖合同的履行。

（二）违反“不得挪用”的约定不符合诈骗罪的构成要件

关于巨树房地产公司与电联公司合同当中对“不得挪用”建设资金的约定，公诉方认为，正是因为刘金山没有遵守该项约定，挪用资金建设“巨树大厦B座”，并归自己所有，构成了合同诈骗。我们认为，这样的认定缺乏相应的事实和法律依据。依照现行法律规定，只对很少的几类合同中的资金定向使用进行了规定，比如固定资产贷款合同。应当说这是合同性质本身所决定的。

本案涉及的合同，并不是一方向另一方借款。从债权债务关系来讲，巨树房地产公司与电联公司涉及的合同与贷款合同根本不同的是，在贷款合同当中，提供资金的一方为债权人，而本案当中支付资金的一方却是债务人。债权人（巨树房地产公司）依合同取得“期房”销售资金后，资金的所有者就由债务人（电联公司）转为债权人。既然依合同合法取得资金所有权，怎么可能还有不能自行决定如何使用的问题呢？所以，在合同条款当中设定“不得挪用”，并没有任何法律意义。而电联公司之所以提出这种约束性条款，正如刘金山所述，一是担心资金被挪用后形成“烂尾楼”，二是担心该款项被骗。事实上，无论是哪一种担心，在该合同的履行过程当中都没有发生。

我国《刑法》所规定的挪用资金罪、挪用公款罪等涉及挪用的犯罪，都是指行为人利用职务上的便利，非法擅自动用单位资金或公款归本人或他人使用。“挪用”并不导致所有权法律关系的改变。对于巨树房地产公司来说，当依合同取得电联公司购买“期房”的款项后，是用于B座建设还是用于其它，都是其自行决定的问题，与任何第三方无关。第三方约定不得“挪用”，无论对巨树房地产公司还是对本案刘金山，都不应发生法律上的不利后果。

（三）谎称投入建设资金不符合诈骗罪的构成要件

起诉书指控，刘金山为了掩盖自己没有向B座投入资金的事实，向电联公司谎称自己从北京、东北等地调集资金。事实证明，该陈述是虚假的。我们认为，该项虚假并不符合合同诈骗罪的构成要件。

按照指控的逻辑，刘金山建设B座的资金就是虚报造价的结果，所以，即使真的从其它地方调集资金，也不可能改变公诉方对事实性质的认识。是否使用电联公司的资金，并不是本案事实性质认定的充分前提。刘金山是否有权无需获得电联公司允许而使用资金，才是问题的关键。这个问题，在前述“不得挪用”的问题时已经解决，即电联公司在支付了“期房”购买对价之后，其资金的所有权已经发生转移。刘金山之所以谎称自己投入资金，仅仅是为了掩盖其没有投入资金的真相；既然不是“联建”而是“期房”预售，自己是否投入资金，就不是认定构成合同诈骗的充分条件。

（四）拥有“巨树大厦B座”不符合诈骗罪的构成要件

刘金山究竟骗取了电联公司什么？按照指控，刘金山骗取了“巨树大厦的B座”和3100万元建设资金。我们认为，这样的指控连对基本诈骗对象的认识都是错误的。

（1）“巨树大厦B座”的所有者不是电联公司

“巨树大厦B座”注册为巨树酒店公司，刘金山与国平作为该公司的自然人股东，享有该大厦的所有权。而公诉方认为，刘金山是非法取得了B座的所有权。我们不禁要问，B座是电联公司购买的吗？不是。是按照电联公司意图建造的酒店吗？也不是。那么，B座如何成为电联公司的财产而为刘金山所骗呢？按起诉书的指控，正因为刘金山“挪用” 了电联公司的资金才得以建成B座，换言之，B座本就不应该是刘金山的而是电联公司的。如此说来，就形成了法律上的悖论。《刑法》所规定的诈骗财产，是指犯罪分子实施非法手段骗取他人的有形财产，而不包括财产利益。也就是说，若诈骗的是钱，至于赃款的使用（是消费还是投资），那是法律不作评价的事后行为，就诈骗具体对象而言并没有发生变化。所以，若指控成立，也不能说刘金山用诈骗的钱建成了巨树大厦B座，巨树大厦B座就是电联公司的财产。

（2）3100万元不是电联公司所有

对于3100万元的性质，已经从所有权转移的角度进行了多次说明。而公诉方指控刘金山诈骗所得除“巨树大厦B座”之外，还有3100万元建设资金。对此我们需要提出一个问题，这个数字是怎么得出来的？如果是根据《审计报告》对造价的审计，结余部分的数字就是3100万元。但事实上并非如此。审计得出的3100万元，并不是实际支出造价之后剩余的数字。实际支出之外，还有未付清的其它款项，甚至也还有巨树酒店公司经营的所得。对于没有结算的工程款，在大厦建成之后仍是刘金山在偿还。所以，将审计造价成本之外的数字简单认定为3100万元，依据不充分，充满了随意性。

（3）追加部分资金与合同诈骗没有任何关系

起诉书将2.3亿元与追加至2.69亿元资金的性质混为一谈，这也是必须要澄清的问题。2.3亿元作为购买“期房”的对价已如前述，追加至2.69亿元，则是按照电联公司的装饰要求实际发生的资金追加，并且这些资金在装饰工程中已经实际使用了，在这个问题上没有任何虚假可言。因此，这项资金无论如何都不可能转变为刘金山的诈骗所得。

（五）事后制作虚假造价清单不符合诈骗罪的构成要件

在翁文辉、刘介明等因涉嫌受贿审查期间，省纪检委要求刘金山提供巨树大厦的建设成本清单。公诉方举证证明，刘金山指使他人将巨树大厦建筑成本虚报为四亿多元。刘金山在这里实施的行为，是否符合合同诈骗罪的构成要件呢？我们认为，这个问题涉及到两个方面，一是刘金山是否有义务如实提供造价；二是事后提供虚假造价清单是否属于构成合同诈骗的虚假行为。

（1）依照《刑事诉讼法》的规定，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。人民法院的调查取证权、人民检察院和公安机关的侦查权均为法律赋予的公权力，其它任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。而且“公检法”三机关在行使权力的时候，也要严格遵守法律的规定。所以，如果“公检法”三机关依照法定程序向刘金山调取证据，刘金山有义务如实提供；而“公检法”三机关之外的单位调取证据，刘金山并没有必须如实提供的义务。

（2）建造“巨树大厦B座”的资金，来源于“期房”销售款。作为一个企业如何支配自己的收益，与任何第三方无关。应当说，刘金山在没有拒绝提供资料的情况下，完全不必要采取提供虚假资料的方式去应对。但这样的行为只是不当，并非《刑法》合同诈骗罪的构成要件。

从刘金山履行合同各方面的分析说明，公诉方指控刘金山采取“挪用”资金的方式建造了“巨树大厦B座”，并不违反法律的禁止性规定。至于谎称已经交纳了4400万元的“楼花”款、谎称自己已经调集资金，要是说刘金山的这些行为是隐瞒真相的话，其实这些真相也不是电联公司有权获知的。一言以蔽之，电联公司按照合同约定的价格、时间和质量取得了A座所有权，就已经完全实现了其与巨树房地产公司的一系列合约的目的，也满足了按时按质取得“巨树大厦A座”所有权的目的。这个目的的实现，恰恰是刘金山按约履行所对应的结果。

刘金山的确存在一系列不真实的、隐瞒真相的行为，但这些行为，与构成合同诈骗所要求的“虚假”、“隐瞒”不是一个概念，巨树公司占有“巨树大厦B座”，作为省电局并未超过每平方米6100元的价格，其购买的就是这个价格的“期房”。