一、引言

作为一个技术性概念，“数据库”并无准确的定义，伯尔尼公约议定书专家委员会的观点认为，所有的信息(数据事实等)的编纂物，不论其是以印刷形式，计算机存储单元形式，还是其它形式存在，都应视为“数据库”。单个信息很难形成投资判断因而缺乏商业价值，但是如果对某种产品或服务按时间进程的连续记录形成一个数据库,投资者及利益相关者既可以知道相关产品、服务的最新的交易价格，又可以看出其历史涨跌情况，则极具有商业价值。上海钢联（300226）、生意宝（002095）等便是纯粹依赖于提供数据库而成功在中国证券交易市场上市的数据公司。

数据库的建立需要权利人投入巨大的人力、物力与财力，然而随着信息网络的发展，侵权变得极其容易，利用“网络蜘蛛”等网络数据采集技术可以非常便捷地将数据库复制并传播，数据库的制造成本和侵权成本之间的差距极大，对于竞争者而言盗用对手成果所带来的经济利益具有难以抗拒的诱惑。一方面，我国并无关于数据库保护的单独立法，另一方面，在信息网络环境下数据库侵权变得容易的情形下，给权利人的举证和维权带来了技术上的难题。2012年3月至今，笔者代理了上海钢联电子商务股份有限公司起诉侵犯其数据库的互联网运营商的一系列不正当竞争纠纷案件，从而积累了一些心得与经验。

二、上海钢联数据库介绍

上海钢联电子商务股份有限公司（简称“上海钢联”）系一家中国上市公司，成立于2000年，是专业从事钢铁行业商业信息及增值服务的互联网平台综合运营商。上海钢联拥有员工千余人，其中七百余人每天通过电话、电子邮件、MSN或QQ等即时电子通讯工具面向1万5千家企业，采集全国60多个城市的钢铁、能源、矿业、有色金属等的51个大类273个小类产品信息，获得这些信息后，上海钢联进行编辑整理，根据钢材产品类型、地域、基准价、价格变化区间等，以数据表形式向客户提供钢材及相关产品价格数据。这些数据信息存储于其服务器中。用户通过上海钢联旗下运营的网站（www.mysteel.com），可以获得这些信息。具体为：用户需要先注册成为其会员，缴付费用后（根据其登陆权限的不同，费用为5000-30000元每年）即可获得用户名和密码。登陆www.mysteel.com后，输入用户名和密码，根据权限的不同，可以看到“钢材频道”、“特钢频道”、“钢管频道”、“不锈钢频道”、“炉料频道”、“钢厂频道”等频道的市场行情、综合资讯、统计资料、钢厂资讯等内容。上海钢联的核心竞争力在于：全面的数据采集能力与信息积累、提供信息的权威与便捷。经过十多年的运营，借助于其数据库的竞争优势，上海钢联于2011年6月成功上市。

目前，国内大约存在30余家类似的从事提供钢材价格信息服务的网站，该等网站有的直接抄袭上海钢联的价格行情信息数据库，有的则打乱顺序，重新编排整理发布，严重损害了上海钢联的竞争利益，于是上海钢联委托律师提起诉讼。

三、案由的选择

1、诉点一：是否构成汇编作品

根据我国《著作权法》的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。数据库要想作为汇编作品而受到著作权的保护，就必须在对“内容的选择或者编排”上具有独创性。就本案而言，笔者分析，上海钢联依据城市和品种而采集的钢材产品价格即时信息无论是从内容的选择还是编排上，能否达到我国著作权法所规定的独创性的标准，不同的法院不同的法官可能会有不同的认识。我国的“出版发行名录案”、“电视节目预告表案”，法院都以不具独创性而不予著作权保护。而在美国著名的Feist出版公司与Rural电话服务公司一案中，美国最高法院判定Rural公司编辑出版的电话号码簿中的白页部分（按字母顺序排列），因缺乏“至少的创作”而不受著作权保护。

退言之，即使法院最终认定该等数据库具有独创性而为汇编作品，但汇编作品保护的仅仅是其内容选择的独特性和编排的独特性，并不保护数据库的内容。而数据库的内容才是制作者真正关心所在。

2、诉点二：是否构成商业秘密

商业秘密作为一种特殊的知识产权，它是以权利人自己采取保密措施为前提进而获得法律保护的一种权利，权利人并不具备排他的独占权，只是禁止他人采用不正当的手段或者违反合同的约定获取、披露与使用。商业秘密作为一项法定权利，只有具备法定条件的技术信息和经营信息才可能称之为商业秘密。

《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该条款，上海钢联收集的数据库确能够为其带来现实的经济利益，具有实用性。同时，上海钢联与其用户的合同中均规定了“保密条款”，因此亦采取了保密措施。争议在于“是否为公众所知悉”上。

尽管就每一条信息而言，上海钢联所发布的信息确属于公知信息。任何一个人只要联络相应的供应商，均可以获知该等信息。但是数据库作为信息的集合体，其并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，该等信息亦非“无需付出一定的代价而容易获得”，因此本应属于“不为公众所知悉”而应受商业秘密法律保护。问题在于，目前已经有三十余家网络运营商原封不动地抄袭了上海钢联的数据库，并公开发布于其网站上。如果我们起诉A公司，则A公司可以抗辩称该等信息是从B公司网站上获取。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中明确，如果“该信息从其他公开渠道可以获得”、“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”则被视为已经为公众所知悉，从而难以受到商业秘密法律制度保护。

因此，如以侵犯商业秘密起诉，上海钢联的诉请难以得到法院的支持。

3、诉点三：援引反不正当竞争法兜底条款起诉

我国《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。我国反不正当竞争的司法实践已经接受了该条款为一般条款（又称“兜底条款”）的说法。即，某种不当竞争行为虽不属于《反不正当竞争法》第5条至第15条所列举的不正当竞争行为，法院仍然可以直接引用一般条款予以判决。在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案、青岛伦敦国际乳胶有限公司诉杰士邦卫生用品有限公司不正当竞争案中，法院均援引了《反不正当竞争法》的兜底条款予以判决。

就数据库的保护而言，有二起判例对中国法官影响很大。其中一个是同为大陆法系国家的德国的判例。原告是一家向建筑业相关利益方提供信息服务的企业，其发行的《建筑经济信息报》只供读者定期订阅，这份信息报每个月可以向读者提供8000余条信息，内容涉及建筑项目的规划、招投标结果、竞标情况及相关公告信息。在这些信息中，有6%左右来自公开出版物，为此，原告每天要查阅分析1000余种媒体资料。其他90%以上信息来自于原告工作人员的细致收集，为此原告的员工定期向建筑业主、建筑企业、建筑师和建筑设计企业进行查询。原告同16000多名建筑师保持联系并对初步获取的原始信息进行整理。原告雇佣了41名编辑，每月支付的薪水达20万马克。被告也发行建筑信息报，但其所使用的信息均系抄袭原告，自己没有实质性投入。联邦最高法院认为，原告的《建筑经济信息报》构成了实质上的数据库，原告虽在收集、编辑信息上投入了大量的人力、物力及财力，但该等数据库对信息的选择和编排是通常的方式而无独特之处，因缺乏创造性而无法受到著作权法的保护。但被告行为系剽窃他人劳动成果的行为，而且持续地有计划地发生，因此构成不正当竞争。

另一个判例是上海霸才数据信息有限公司与北京阳光数据公司技术合同纠纷案。北京市一中院认定SIC实时金融信息为商业秘密，并判决被告承担侵权责任。北京市高级人民法院终审判决认为，一审认定事实及适用法律均有误，SIC实时金融信息作为一种新型的电子信息产品应属电子数据库，在本质上是特定金融数据的汇编，这种汇编在数据的编排和选择上并无著作权法所要求的独创性，不构成著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。但阳光公司作为特定金融数据的汇编者，对数据的收集、编排，即SIC实时金融信息电子数据库的开发制作付出了投资，承担了投资风险。该电子数据库的经济价值在于其数据信息的即时性，阳光公司正是通过向公众实时传输该电子数据库的全部或部分而获取收益，阳光公司对于该电子数据库的投资及由此而产生的正当利益应当受到法律保护。

    结合现有法律及司法判例，笔者决定依据《反不正当竞争法》第二条的兜底条款，以“其他不正当竞争纠纷”为案由进行起诉。同时，即便上海钢联的数据库构成汇编作品而可以适用著作权法予以保护，也依然可以适用兜底条款予以起诉。因为二者适用法律不同，与一般的著作权侵权相异，这种诉讼不会存在竞合的问题。一个保护的是其独特的编排与内容的选择，一个保护的是数据库的内容。

四、庭审情况及争议焦点

确定诉点后，笔者代理上海钢联在上海、北京、广东、江苏等各地中级法院针对不同的被告进行一系列的起诉。

1、上海钢联举证情况：

第一组证据：《第一财经日报》、新华网、网易、新浪网、《中国证券报》、中央电视台东方时空栏目、北京晨报、中央电视台新闻联播栏目对Mysteel数据库的报道；证明原告及原告的产品、服务及其他经营成果在市场上具有很高的知名度，并为相关购买者所知悉；

第二组证据：高新技术企业证书、高新技术成果转化项目认定证书、被认定为科技小巨人培育项目的证书、信用3A证书、上海市著名商标证书等16个书证。证明原告的数据库及与之相关的服务获得了相关行业主管部门的认可，具有很高的知名度，具有竞争优势；

第三组证据：原告的业务结构、人员状况、电话费用账单，社会保险费用缴纳证明、具有证券从业资格的会计师事务所出具的审计报告，证明原告为完成数据收集、数据库建立、数据分析等经营成果投入了大量的人力、物力及财力；

第四组证据：被告侵权证据（公证书）及双方系竞争者的证据；

第五组证据：损失证据。

    2、被告答辩及举证情况

各被告为了反驳原告的诉请，均通过公证程序截取了刊登在第三方网站上的涉案钢材价格行情信息，证明其网站上刊登的信息系来源于第三方，进而证明该等数据库及数据信息并非原告上海钢联所有，上海钢联不是适格的原告。

对于该等抗辩，原告上海钢联补强了证据，提供了第三方的资信调查报告书，报告书显示该等第三方网站运营资本低、人员规模及业务规模狭小，进而证明该等运营商无能力建立涉案数据库，而原告每年花费的资讯采集成本为数千万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确提出了“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。根据证据的高度盖然性原则，原告上海钢联的证据已经达到“明显优势”的程度，应免除其继续举证责任，此时举证责任应转移至被告。

3、争议焦点

不同法院的主审法官在总结争议焦点时，均将其归纳为：上海钢联对系争数据库是否拥有权利以及拥有何种权利；上海钢联的数据库是否具有独特性，被告是否属于竞争者。对于第三个争议焦点比较容易厘清，争议较大的是前二点。

    （1）上海钢联对系争数据库的权利

    上海钢联认为，其对系争数据库投入了巨大的人力及财力，尽管该等信息数据库可能缺乏我国著作权法规定的独创性从而不能获得著作权法的保护，但是做为经营成果理应受到我国反不正当竞争法的保护。上海钢联对该等经营成果应享有署名权以及劳动成果受益权。退一步而言，即便法院最终认定系争数据库为汇编作品从而适用我国著作权的保护，但汇编作品仅保护的仅是内容选择与编排的独特性，而不保护数据库的内容。原告引用《反不正当竞争法》的兜底条款要求被告停止侵犯系争数据库的内容的不正当竞争行为与著作权法的形式保护并不冲突。

    （2）关于独特性

对于上海钢联的价格行情数据库，该类数据库追求在钢材及相关产品领域内信息的全面性与即时性，以穷尽有关数据信息为目标。数据穷尽得越详细、发布时间越快捷，该数据库的价值越高。这个独特性并非著作权法意义上的“独创性”，仅指竞争法上的独特性或竞争上的独特性，它在客观上体现为上海钢联的数据库具有比较显著的区别性特征和与众不同的特点；这个独特性体现在上海钢联的钢材价格行情数据库在市场上具有非常高的知名度，为利益相关者所知悉，能够为上海钢联带来竞争优势与竞争利益。上海钢联的数据库被大规模地抄袭本身就体现了其独特性与竞争力。

五、数据库保护的现实问题

前述各案经过庭审，均以和解而告终，尚未形成生效的司法判决。当然，这本身是由于对于法律适用的选择以及举证上说服了法官。细析本案，我们发现，在现代信息技术条件下，数据库保护立法的滞后与数据库制作者举证的困难依然是困扰数据库制作者的二大难题。

1、数据库保护立法滞后

我国并无对于数据库保护的单独立法，根据个案的不同，需要以侵害商业秘密，侵犯汇编作品的著作权以及反不正当竞争等法律予以保护。但是无论适用哪种法律均有缺陷。首先，以汇编作品而言，我国著作权法保护的是其独特的编排而不保护其内容，而数据库的内容恰恰是其核心所在；其次，就商业秘密而言，在信息网络环境下侵权变得相对容易，在同时存在多个抄袭者的情形下，根据最高法院的司法解释，将被视为已经为公众所知悉从而难以构成商业秘密；再次，尽管在理论上反不正当竞争法可以为数据库的保护提供补充，但实践中操作性差，受法官个人知识与经验影响较大，从而使其权利处于一种不稳定的状态；最后，司法实践中法官倾向于使用法定赔偿标准，而这个标准实在太低。信息网络环境下数据库投资的巨大性与数据库内容复制的简便性之间的矛盾彰显了我国对数据库保护立法的不足。

德国关于数据库的立法可以为我国提供有益的借鉴。德国将有独创性的数据库作为“数据库作品”直接予以著作权保护，对不具有独创性的数据库作为邻接权予以保护，而保护原则为“额头出汗”。《德国著作权法》第87A规定，“本法所称之数据库是指经系统或有序的安排并能通过电子方式或其他方式单独获取其素材的作品、数据或其他独立素材的集合，并且在对素材的获取、检验核实或表述输出方面具有定量或定性的实质性投入”。在德国，“数据库作品”和“数据库”是二个不同的概念，前者以独创性为要件，受著作权保护；而后者以实质性投入为要件，受邻接权保护。

2、数据库制作者举证困难

在信息网络环境下，利用成熟的抓取工具，抄袭、盗版变得越来越容易。一个耗费巨大投资成本建立起来的数据库仅需几分钟即可被竞争对手复制与传播。这种不劳而获的行为严重损害了公认的商业道德与诚实信用的原则。在存在众多抄袭者的情形下，制作者要想举证数据库为自己独有，在举证上几无可能。这使数据库制作者的权利处于极度不稳定的状态，从而严重打击其投资的积极性。在这种情形下，法官必须合理分配举证责任并利用证据的高度盖然性原则才能解决这一问题。如果被告称其数据库来源合法，则被告不但需要自证，而且法院需要结合被告所称的来源方制作数据库的可能性，利用证据的高度盖然性原则进行判断。如果数据库制作者提供的证据的证明力明显大于被告，则可以认定证明力较大的证据支持的事实的盖然性优势。在上海钢联的一系列诉讼中，从庭审情况来看，法官内心倾向于认定上海钢联的证据优势，但慎于运用盖然性优势原则，从而导致其宁愿花很大力气逼迫被告和解而不愿意出具判决书。

（作者：柏立团，上海大邦律师事务所律师，本文首次发表于深圳2012年中国信息网络与高新技术法律实务论坛）