2006年4月22日上午，由21世纪发展研究院、广东省教育厅法规处、中国体制改革研究会主办，广东信孚教育集团、广东教育学院民办教育研究中心承办的“民办教育地方立法问题研讨会” 在华南师范大学粤海酒店召开。中国民办教育研究专家、全国各地民办教育学校负责人、浙江、黑龙江、陕西等地教育行政管理部门领导近40多人及国内《南方周末》等7家媒体记者参加了会议。著名学者杨东平、李曙光、张曙光、杨鹏等人参加会议。现将中国体改研究会特约研究员杨鹏先生的发言发表如下：

    杨鹏：今天上午会议讨论时，我提到了民办教育吸纳社会公益资金的事，但话只讲了一半，只讲了必要性，没有谈到如何组织和运作。我先对上午的讲话做一个补充。我认为就公共财政资金和社会公益资金相比而言，民办教育获得社会公益资金支持的可能性更大些，社会公益资金是一块尚未被民办教育充分开发的空间。我谈一下自己对已有的民办教育地方立法的看法。昨天晚上读了一些民办教育地方立法的有关材料，有一些个人体会。今天信力建先生讲，立法有王法和民法之分。王法是纵向规定，民法是横合契约。我从所读到的民办教育地方立法内容看，我感到仍然是王法。法律是什么东西？法律的目的就是调整社会关系，法律的内容就是各社会关系主体的权利和义务规定。我们看看手上的民办教育地方立法，看看里面有哪一些社会主体是法律关系调整的范围之内。你一看，就会发现，法律各主体间是不平等的。民办教育地方立法的主体，从大处看，有三个主体，一个是政府，第二个是民办学校，第三是家长和学生。民办学校里面，又可分为学校的资方和学校的教职员工。我们可以将民办教育立法细分为四个主体，这就是政府、学校资方、学校的教职员工、家长学生，民办教育法律调整的对象，就应当是这四个主体的关系。法律的原则是公平，表现为权利与责任的对称平衡。我看了一下手上各地颁布的民办教育法律条文，感到有的地方多少考虑到了这四个主体，绝大多数地方的规定没有系统地将这些主体考虑在内。我们说任何一个主体都应该是责任和权利的平衡，或者说责任和权利的对应，但是我从手上所有这些地方立法的文本来看，强烈感觉到一个潜在的倾向，这个倾向就是，在这四个主体之中，政府这个主体完全控盘，是政府这个主体来管制其它的主体。而且，在学校资方、学校教职员工和家长学生这三个主体上，被管制最严密的是学校的资方这个主体。从行文中，我们可以看得出来，政府的动机似乎是试图保护教职员工，试图保护学生，为此就要强化对资方的管制。依我看来，这就是所有地方民办教育立法的基本结构，也就是说，立法者对学校的资方带有一种怀疑，带有一种警惕，带有一种要管制的冲动，这在行文中就表现出来了。也就是说，这些法律不是四个主体间关系调整的约定，而是其中一个主体怎么来管理其余三方主体，就是这么一个格调。我觉得，这样的立法精神，还是没有摆脱我们中国几千年以来的皇家至上的这么一个传统，这样的立法就会导致什么样的结果呢？法的精神是讲权利和义务的平衡，转过来我就问，政府在民办教育中的权利和义务应该是什么？民办学校、教职员工、家长学生又怎么来约束和管理政府呢？政府管理人民，人民也要管理政府，这是对等的。法律调整四个主体的关系，它就应该是超越这四个主体之上的，法律面前四个主体应当是平等的，大家都只能活动于法律之下，这才符合法律精神。政府虽然重要，但它也应该是民办教育法律所规范的一个要素，它不能超越法律之上。法律所规范的不同主体，都必须有非常清楚的责任和义务，要平衡对等，要有责任追究，谁也不能超越责任追究之上。当然，在广东的民办教育立法草案中，大家感到广东草案已把政府应该承担的义务和责任追究的内容也放了进去，但仔细看你会发现，不是把政府放在了法律规制下，而是把民办教育行政管理机构放进了法律规制下。注意，如果政府民办教育行政管理机构违反了民办教育有关法律了，规定是上级政府要来处理它。政府将民办教育行政机构视为民办教育地方立法调整对象中的一元，但政府自己，还是超越在法律之上的。中国传统也讲法制，但这是皇帝统治臣民的法制。中国法家的法制里，皇上从来是超越法律之上的，这是最大的问题。现代法律精神，认定法律是社会契约，契约契约，就得是契约各方主体协商讨论达成的共识，不是契约其中一方主宰其它各方。我认为，在民办教育法律的总则中，首先要把法律调整的四个对象讲清楚，然后分成一则一则来各自的权利和义务、权力和责任，要清清楚楚，相互约束，都要承担起责任和义务来。如果有某个主体的权力或权利受到侵犯，依据什么样的实体内容和程序规定来追究，要明确下来。所以民办教育的地方立法，如果大家希望有一些新意或是希望符合社会演化的方向，希望经得起历史的考验，我认为法律调整的主体应是四个，立法应建立在四元平等参与，平等互动，相互监督，相互制约这样的立法原则上。所以我们说，法律面前人人平等，政府和学校在法律面前是平等的，家长学生、教职员工也是平等的主体，大家都按法律来保障自己的权利（权力），按法律来承担相应的责任和义务。不能说政府是立法者，是超越法律之上的。从改革来看，政府应该只是法律的执行者，人大才应是立法者，立法的权力应更多转给人大。我觉得，各地民办教育立法，还是表达了我们国家行政主导的这么一个传统，这是一个应当逐渐弱化的传统。我不是在仅仅在说政府，我是说我们大家都需要有一个自我反省，不然，当需要政府承担责任时，你在法律上找不到坚实的依据，政府责任就会被虚化掉了，这是最值得民办教育立法所关注的，我觉得这很需要清晰化。

我讲到了立法上的四元平等参与、平等互动、协商共识。但是，四元怎么互动呢？比如说民办学校的资方怎么参与互动？谁来代表学校资方来参与到这个立法中来？你会发现，民办学校的资方没有服务于民办学校公共事务的组织。为了让学校资方可以参与，我建议把“广东民办教育基金会”成立起来，各民办学校可以委托这样的共同机构来代表民办学校参与到立法中来。同样的，教职员工怎么办呢？政府应当积极支持民办教育的教职员工协会成立起来，教职员工协会活动的经费由各学校的教职员工自己来出钱，政府和学校方给予支持，不要只由政府或学校方来出钱，由谁独自来出钱，就变成谁的一部分，教职员工可以委托这样的协会来参与到立法中来，表达教职员工的要求。还有，作为法律调整的其中一个主体，学生家长也非常重要。家长是学生的监护人，他们最关注学校问题。民办学校在政府面前，是没有公共组织的弱势群体，而家长和学生在学校面前，也是一个分散的弱势群体，家长更需要有一个组织性的协会机构，由这个家长协会持续地关注学生的问题，向学校的资方、学校的教职员工，向政府的行政管理部门不断表达学生和家长关注的问题。也就是说，要想把法律立好，首先要弄清立法调整的对象，法律规范的对象最起码是四元。同时，我们要弄清立法的参与者，被法律所调整的对象，就应当天然地是立法参与的主体。立法主体，最起码也应是四元，要不然就会变成其中一元来管制大家，它就会按自己的想法和利益来管理其它方，这样就必然不公平，管不好，就会闹出很多矛盾。没有人反对说，法律的核心精神就是平等，这样的平等原则，要在法律调整对象、法律制定程序、法律内容的权利与责任平衡这些环节上落实下来。开明的政府，就要支持学校资方、教职员工、家长组织起来，大家都以组织化的方式来对话和参与，这样就可以比较透彻把各方的诉求表达出来，这样的法律才是真正的社会契约，建立在人格平等和最终的社会共识基础上，这种法律才真正地有价值，才真正可以顺利实施下去。

我发现，如果按照刚才我说的这个标准，四元平等参与、协商共识，那么我现在所看到的这些地方民办教育的立法文本都有问题，都有残缺，与公平公正都有距离。

第三，我按手上的材料，拿广东的民办教育立法草案做一个例子，提出其一部分条款来分析一下。广东的民办教育立法草案中，政府的权利和责任条款完全分散在不同的板块里，有许多重复。为什么不专门将政府作为一个主体，把涉及政府权力和责任的条目汇在一起，清晰化呢？这是因为在起草人心里，政府不是一个明确的法律所要调整的对象，而是在调整别的对象时，时不时把政府的权力写进去。又例如第5条，规定只能是重点发展非义务教育阶段的民办学校，为什么民办教育不能进入到义务教育阶段呢？义务教育，规定的是一个时间段，从小学到初中这个阶段，为什么这个学习阶段，不鼓励民办教育发展呢？这是不平等的，按照法律调整关系，追求平等的精神来说，不能分什么非重点非重点。从这里可以看出，这是在为公立学校垄断小学初中的生源市场服务的。用法律来维持垄断利益，这叫什么公平的法律呢？这个条款是说，民办学校不能进入这个领域，这是我的垄断领域。大家看得出来，这样的法律文字的表达，背后有它的基本精神和利益考虑。基本精神是官民不平等，利益考虑就是垄断利润。又比如，规定各类民办学校的设置标准，要参照同类公立学校的设置标准来执行，这合理吗？公立学校是由纳税人上交的大量公共资源支撑的，民办学校可以比吗？这就是在抬高门槛。拿一个公立学校的标准来衡量你，民办学校就可能完蛋了。你拿什么标准？是占地面积标准？是楼的质量标准？是老师收入标准？是学生家庭收入标准？到底是哪一个标准？为什么不由教育提供者和教育消费者自己按市场规律来决定呢？你条件太差，要价又高，就没有市场，就死了嘛。政府为什么要来决定家长学生的自由选择呢？大家可以看得出来，一些民办教育立法，嘴上说是为了促进民办教育，但是，权力资本化、垄断利益化的尾巴却不断地露出来，这是在破坏公平竞争的原则，从而是破坏民办教育事业的。我们再来看第八条的最后一句，规定以知识产权或是其它无形资产出资的，应该经评估机构评估。这条是缺少基本市场经济意识的。我就举一个例子，比如搞教育研究的杨东平老师愿意加盟一家民办学校，但没有资金注入，但这家学校愿意给他49％的股份。学校资方衡量了他的学术能力、社会影响力，愿意给他这么高份额的股份。这是契约双方在平等自愿的前提下达成了契约。任何一个评估机构，能评估出杨东平值多少钱？它有什么资格，用什么标准来评出你值多少钱？它的评估又有多少权威性？但是，广东的立法上，出现这样一条约束，实际上的目的就是要把无形资产价值压低，它在意的还是有形资产。我们知道，有形资产和无形资产的价值比较，要看在什么行业什么环节上。有的时候有的地方，无形资产价值高于有形资产。比尔·盖兹如何愿意成为一家计算机公司的股东，这家公司给他干股，你说那家公司的股票价格要翻几倍？但许多人习惯看的还是有形的资产，好核算好管制，无形的资产不好核算不好管制，因此立法者自己就认为他们有权利来压无形资产在社会总价值中的比例，这是很荒谬的。我们按各自的判断进行估价，我们双方愿意就行了。你政府说这份无形资产不值那么多钱，或者你找一家中介公司来决定无形资产的价格，符合市场供求价格规律吗？我看，只是找一家公司来分一笔评估费，大家分利而已。一切物品的价值，都是在市场供需过程中，由供求价格的信号得出来的。你不是在市场中，没有进入真实的交换，你怎么去评估？我认为这些条款也是有问题的。

再比如第10条，公办学校应该对参与举办的民办学校加强管理和指导，促进民办学校办学水平不断提高，这里面有两个错，第一、首先坚信民办学校的水平不如公立学校，第二，这样的条款规定不像法律。我不是法律学专业的，李曙光老师是法律专业的，法律条款的风格是禁止性的，规定哪一些事情不能做？做了怎么惩罚？将一些鼓励性的东西写在这，有什么意思呢？政府文件可以这样，领导讲话可以这样，法律不能这样。你让他加强管理和指导，他不加强管理和指导，受什么惩罚呢？你用什么标准去核实他有没有加强管理和指导呢？从法律条文质量来讲，这样的条文废条文，是没有意义的。再如，第35条规定，对新建的一次性的出资500万元的幼儿园，一次性出资3000万元以上的民办中小学，一次性出资亿元以上的民办高等院校，在第一期教育设施项目完工并投入使用后，经申请，当地政府可以视情况给予奖励。为什么这样写呢？我们的立法者的想法，是希望民办学校做大，立法者相信，资金规模=教育质量。如果我是一个投入450万元幼儿园，怎么办？法律就不公平地对待我了。我投入450万元，他投入500万元，我的教育质量就一定比他低吗？法律应当是具有普遍性的，法律面前人人平等，不同大小的学校，在法律面前也是学校平等的，我450万元，你就压制我，他是500万元，你就支持他。如果我的学校里面有一批老师很优秀，我在软件上投入大。你投入1000万，只是盖漂亮房子，舍不得在教师身上投入，没有好教师，你会比我的教育质量高吗？政府立法促进学校，是促进学校的楼房还是促进教师素质呢？我们知道，教育质量的核心，本来是老师的质量，而不是学校房子好坏的问题。房子的标准只有一个，安全与健康，而不是奢华不奢华。立法者没有对教育的深切理解，没有法律面前学校平等的基本价值观，没有民办学校和家长参与立法，才会出现类似单方面管制的荒谬规定。这些恶劣的规定，制造了多少不公平，制造了多少不和谐！这些，是我看到会议资料里的立法文本时所想到的。

最后，我讲一下投资民办教育政治风险的问题。我来时上网查一些民办教育的情况，看到民办教育当前最焦点的一个事件，是南洋破产事件。南洋教育集团已经塌了，公安到处在抓人。我想，如果从民事关系来看，如果我欠债，债主可以起诉，法院判我输，查封拍卖我的资产，用以支付债主。企业破产，不是犯罪。南洋收储备金，这不是南洋的发明，是民办教育普遍存在的情况。如果将收储备金定为非法吸收公众存款的犯罪行为，那么多数民办学校资方和管理方都是罪犯。法律是普遍的，处理南洋的规则，也应当是处理其它民办学校的规则，基于这种考虑，我认为政府当事者应当有一种制度意识，任何一个处理行为，都要有制度建设的意义，同时也承担着制度建设的责任。目前网上关于南洋的报道很多，骗钱圈钱的提法多如牛毛。但到目前，我从网上没有看到基础性的数据，这数据就是：南洋的储备金到底到哪里去了？南洋学校的财务清查情况没有向外界公布。没有任何一家报纸拿出切实的数据，有的只是猜测，说被非法挪用了，但直到现在，查封南洋的地方政府并没有公布南洋财务检查的情况。南洋留下了很大的资产，报纸上估价说有10多亿之多，南洋负债大概在6亿左右。南洋学校建得很漂亮，这些学校自然是储备金建起来的。出储备金的家长是破产的南洋学校的债权人，南洋资产应当属于家长和其它债主，不能由别人来抢的。企业破产的第一条，就是要保护企业资产，而不是随意处理企业资产，这样对债主是不公平的。如果南洋现有的资产合理地拍卖了，而且大于它的负债怎么办？如果南洋所收的储备金都用于南洋学校建设和开支了？还能说是这骗钱圈钱吗？所以处理南洋事件，首先是查清情况，弄清资金流动，这样责任就清楚了，该谁负责就谁负责。不能为了方便或政治需要，在情况不明的情况下，就轻易把一个可能是民事关系的事件变成一个刑事事件。从南洋事件中，我突然想到一个问题，这就是民办教育投资的政治风险。如果我是一个商业企业，欠了钱，是按民法程序来处理，走的是民法程序。你会发现，处理南洋问题，不是走民法程序，先预定是犯罪，然就抓人，全部学校出现家长挤兑现象，其它没有问题的学校也跟着崩溃。而且有权威新闻机构说，南洋教育，一开始就是骗局。而且山西省教育部门的一个教委副主任说，南洋教育从一开始就是骗局。为了推脱责任，不能这样简单来定性。量刑定罪，是法院的事。教育行政部门没有这个权力来判定罪与非罪的。不懂法呀！如果山西教育部门认为南洋从一开始就犯罪，那么也就是说，政府首先发给南洋一张诈骗许可证，而且政府陪着诈骗了十多年，政府领导不断到诈骗学校参观，而且不断地给南洋以各种诈骗奖励。怎么一有事，为摘出自己，就乱说乱讲呢？就算如果最终查下账来，从南洋建第一所学校时就有犯罪行为，也不能在没有查清南洋整体财务，法院还没有定罪前，就由教育行政管理部门自己来定罪。现在南洋账还没有查清楚，谁挪用了多少还没有确定，法院还没有开堂审案，我认为教育行政部门只能是配合法院工作，查清情况。而且现在一些南洋学校资产被教育部门来拍卖，这也有法律问题。应该是法院确定资产归属，由家长和银行等债主来拍卖。有的地方教育部门自己来匆忙拍卖，不按一定的法律程序，这是对家长不负责。谁非法低价占有南洋的巨大资产，都是趁火打劫的赚钱买卖。保护南洋资产，按合理程序最高价地处理南洋资产，才是对家长负责的表现。为什么民办学校遇到破产情况，处理上为什么这么凶？我认为处理者在心态上，首先就是觉得民办教育有问题。如果它只是一个公立学校，就不会这么做，对不对？从民办学校与家长的关系看，首先是正常民事关系。如果这过程中有诈骗行为，转为刑事，那首先得将犯罪人、犯罪事实和证据公布出来。我认为，如果不考虑历史情况，把收储备金就定性成犯罪，在座的可能就都跟罪犯相关了，我感觉到民办教育的分散，没有组织性，没有发出共同的声音，造成民办教育人人头上都有一把刀，为什么大家都不出声？现在由于南洋事件，民办教育被妖魔化，这对民办教育的舆论环境造成很大影响，但大家为什么不出来说点话呢？强调要就事论事，请政府相关部门先把账清理清楚，明确责任，然后再依法追究相关人的责任。民办教育本来就受到不公平的对待，除了在正常情况下之外，在出现困难和危机时也受到不公平的处理。对政府部门来说，如何学会负责任地处理社会公共事件，是一个挑战，要将任何一个处理行为，视为中国制度创建的一个行为，不然，只是为了一时的形势考虑，忘了国家制度建设的大问题，甚至破坏了依法治国的大计，这是执政能力弱的表现。总之，投资民办学校，除了经营风险外，还有政治风险。这是民办学校需要考虑的，民办学校要为自己争取平等的法律和政治权利，政府也不要将政治压力过多转移到民办学校来。

    我就讲到这里，谢谢大家！不恰当的地方，请多批评。