【博主按】今年一个比较有意思的股东代表诉讼案件，特别之处在于控股股东借款给公司，因为利息计算分歧，导致其他股东提起代表诉讼。这个案子不同之处在于，法律依据很少，但是确实又是明显不合理。所以，这是一个需要法官智慧，而不是保守法律适用才能有所期待的案件。真实大家都希望如此。

原告AA集团诉被告BB公司、第三人CC公司损害公司利益责任纠纷

（2012）甬*商初字第****号

代理词要点

一、本案的诉由与法律依据

#本案案由是损害公司利益责任纠纷。

#起诉适用的法律依据是《公司法》第21条、第152条第3款[1]。

二、本案的焦点问题

#  被告BB公司作为被告是否适格？原告AA公司起诉是否主体适格，以及是否符合股东代表诉讼的程序？

#  BB公司有无损害公司利益的行为？以及具体表现？

# BB公司损害公司利益的损害后果有无发生？以及如何计算赔偿金额？

三、具体阐述

（一）第一个焦点问题

#  被告BB公司是CC公司的控股股东、实际控制人；原告是CC公司小股东。原、被告均符合公司法第21条、152条第3条的诉讼主体资格。

# 同时，结合股东代表诉讼的用尽内部救济原则，原告已向监事会提起请求，已在三十日期满后提起诉讼，符合股东代表诉讼程序要求的前置程序、时间要求。

（二）第二个焦点问题

BB公司存在损害公司利益的行为。主要有：

#  利用控股股东地位，在其他股东反对的情况下，单方面向CC公司出借款项。

#  借款是形式，是表象；但CC公司由此背负了不合理的巨额利息是本案的实质、根源。

#  损害公司利益的行为，直接表现为：BB公司通过CC公司做出的《关于归还股东贷款

      本息的函》及附表记录的利息计算金额。并单方面通过CC公司账户将500万资金划入BB公司，用于抵偿其部分借款本息。

因此，对于BB公司出借给CC公司的借款，利息是否计算的合法性、合理性，成为判断BB公司有无侵害公司利益的事实标准。结合本案庭审调查事实，以及原、被告的陈述，原告代理人认为，借款利息计算存在如下问题：

第一，   没有经过其他股东的同意，由关联关系的控股股东单方借款（包括其子公司LY公司向CC公司出借的款项）？是否应当计算利息？（主要针对第二笔借款，以及LY公司的借款）

#  被告BB公司的单方借款，鉴于其与CC公司的关联关系，借款产生的利息也给公司造成法律上的债务负担，应当参照公司法第16条，表决时其应当回避。

#  本案CC公司资产权益最终主要体现在债权权益，负债主要体现对股东负债。而未经其他股东同意的借款，产生的巨额利息，将减损公司的资产权益，并直接稀释其他股东的利益。关联股东的借款，利息收益归其大股东，而将其他股东应得的资产权益归于抵偿大股东的利息，明显不公平、不合理。

#  另外，还需要考虑大股东在2006年3400万借款的背景因素。即当时CC房产项目一直未能取得房屋预售许可证，无法预期正常销售；而且2005年12月2日DD公司与CC公司的资产转让合同已被债权人起诉撤销，随时面临其已经开发的项目，涉及的土地资产将返还DD公司的巨大法律风险下，仍继续借款给CC公司投入到项目中，该种借款回收风险巨大，在其他股东反对的情况下，难道还要由公司为大股东的明显过错（失职）行为买单？？

第二，包括全部三笔借款的利息计算时间，应当计算到何时？（针对借款的计息时间）

#  计息时间应当根据借款背景、借款合同中的借款用途、还款预期、提前收款约定等综合考虑。对于短期借款、借款到期后及时行使收回借款等约定，以及结合被告对CC公司的实际控制地位、及时收回借款的现实可能性等，来判断计息时间。

#  原告计息方案中，对于第一笔借款的计息时间，在经过与被告的友好协商基础上做出的让步，即应当计算至2012年1月19日，也即CC房产从债务人DD房产处取得债权分配款后具备了现实收回的可能。但实际上，原告对于其他借款利息，首先认为不应当计息，其次如果退一万步，也应当及时止息。这个时间，需要根据每个借款的具体情况来确定，包括短期借款合同到期后应当收回而不去收回放大的利息损失；包括CC向DD公司申报破产债权时存在止息（计算至2008年11月5日）。

#  如果不考虑上述案件各种具体复杂因素，而只一味单纯按照所谓的财务记账、会计准则等，势必造成时间拖得越久，CC公司全部的资产权益都可能归于其控股股东BB公司。这明显不公平、不合理、不现实；也严重违背了控股股东对其他小股东的信义义务。

第三， 按照按照股东股权比例追加的借款，是否应当计息？（针对第三笔之后的160万）我们认为应当参照2007年5月第三笔3000万的借款处理公平处理，予以免息。而不应当计算利息，甚至违法股东会决议仍按照10%年息计息。

另外，为什么同比例借款情形下，被告通过CC公司做出的计息处理时，就可以免息；而在大股东单方借款时，却一直计算利息？？这一点在处理方法上也存在明显不公平、不合理。

第四， 对于借款的利率，需要考察借款合同的有效性。（这类企业间拆解是否属于浙江省高院的《指导意见》中民间借贷的有效借款协议？如果借款合同无效，利息如何计算？我们认为，如果被告按照对关联公司借款，在上述种种背景下仍籍此希望获得巨额的利益为主要目的，此类借款合同应为无效。而且均是由债权人即被告引起的，过错在于被告，因此按照最高院《若干意见》第10条规定只返还本金，不应计算利息。）

（三）第三个问题

第一，本案被告损害公司利益，其损失涵盖了两个层面：

#  对公司直接构成损失，多承担了利息损失、被实际多划扣了利息。

#  对公司其他股东也直接构成权益损失（即需要考察CC公司的资产负债结构，其实CC公司在偿还大股东借款本息之后，其他股东对CC公司基本上没有剩余资产权益了）。

第二，赔偿金额的计算方法

#  被告显然也考虑到直接按照其计息方案，划扣4470余万（甚至还在不停增长）利息的合理性是否充足。2012年8月1日的500万划款，是由BB公司通过其实际控制的CC公司直接划款。该划款金额只是概括划扣，没有具体指向哪笔本息、哪笔利息；

#  因此，在概括划扣，没有具体指向的情况下，原告认为：200万的划款利息，对应原、被告对计息金额的不同理解，原告认为实际多划扣1,167,919元利息，因此CC公司实际产生了实际损失。

四、     归纳

#  本案从主体、程序、形式上符合股东代表诉讼的要件。

#  本案表面上看似控股股东向公司借款的“利益输送”，不像控股股东滥用控股股东地位，让公司为控股股东担保、让公司出借资金给控股股东等典型的给公司造成负担的损害公司利益行为。

# 但是，仔细结合本案事实背景，以及借款中利息金额构成对公司负担的本质，不合法、不合理的利息也构成对公司利益的损害。这是本案的核心实质。

#  本案中直接援引《公司法》或其他法律或行政法规的依据虽然不多，但法理依据、道义高度、公理常识足够。从控股股东违反信义义务（包括滥用控股地位、关联借款交易、商业错误判断等）；股东权配置与平衡；利息计息的公平性、合理性；民法的基本公平原则；以及本案的具体客观背景等等，也能明显让人感觉到本案核心问题：被告利息计算缺失公平性、合理性，应当值得审判庭重视考量，值得审判庭做出一个公平、合理、信服各方的智慧判决！

综上，原告认为，被告作为控股股东，通过不合程序的关联借款，不合理的计息方式，实际划款的行为，已经构成对公司利益的损害。现请求法院能够采纳原告代理词观点，支持原告合法、合理的诉请。

                                               原告代理人：

                                               邬 辉 林   律师

                                               2012年11月28日