一、世界各国关于在建船舶的所有权归属问题的规定。

通常情况下，在建船舶的所有权归属取决于法律对船舶建造合同性质的认定。当今世界的法律理论和实践中，对船舶建造合同性质认定上并不统一，大致有三种观点：

（1），船舶建造合同属于买卖合同。英国 、美国、法国等国认为船舶建造合同是买卖合同，适用于有关买卖的法律，其船舶建造合同有时就直接叫船舶买卖合同。

（2）船舶建造合同是承揽合同，适用有关承揽合同的法律。德国法认为“所谓船舶建造合同，指由承揽方进行建造，并向定造方支付建造物的合同”。持有相同观点的还有日本、意大利等国。依此观点，建造中的船舶所有权自然归属于定造方。

（3）船舶建造合同具有双重性质 。 德国、台湾地区的部分学者认为，一般情况下，造船合同是一个承揽契约；在造船人提供材料时，造船合同是买卖与承揽的混合，适用有关买卖和承揽的规定。

基于外国法下对船舶建造合同性质认定上并不统一，船舶建造合同性质认定的不同，对于在建船舶的所有权问题也存在以下不同的认识。

（1）在建船舶所有权归造船厂；bMN海西物流网
在英国货物买卖法中，货物所有权从何时起由卖方转移于买方是一个十分重要的问题，它决定风险的转移，并直接影响买卖双方在一方违约时有可能采取的救济方法和相关的权利义务。具体来说英国货物买卖法对所有权的转移问题，主要是区别特定物的买卖和非特定物的买卖两种不同的情况。货物非特定化，所有权不发生转移；特定物所有权何时转移，取决于双方合意，卖方保留对货物的处分权。在美国法下，在把货物确定在合同项下前，货物的所有权不转移于买方。根据美国统一商法典，除双方当事人另有约定，货物的所有权应于卖方完成其履行交货义务时移转于买方，建造中的船舶，虽其主要材料由定造人供给，除另有约定外，则除非到船舶建造完毕并经定造人受领，所有权不发生转移。船舶在完成交付并经由受领人受领前，虽已漆上定造人的姓名亦同。

（2）在建船舶所有权归定造人；

依台湾最高院一判例的观点，“因承揽契约而完成动产，如该财产由定做人供给材料，而承揽人仅负有工作的义务，则除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论其为既成品的加工或为新品制作，其所有权归属于供给材料的定做人。”据此，定造人原始取得该建造中的船舶的所有权。如果定做人以自己的大部分材料，委由承揽之造船厂建造，造船厂负担小部分零星材料，仍属承揽之一种，依动产附合理论，有可视为主物者，该主物所有人，取得合成物的所有权，定造人仍原始取得所有权，即便承揽人加工所增的价值，明显超过材料的价值，其所有权归属也归定造人所有。

(3) 根据各方在船舶建造过程中的作用决定所有权；bMN海西物流网
如果船舶所有人以自己的材料，在自己的船厂自行建造，则该建造的船舶，由船舶所有人原始取得，即自己出料自己造船。在这种情况下，由公司自己筹资买料、自己的船厂负责建造，建造中的船舶的所有权当然始终属于该船公司。
　 如定造人以自己的材料，委托承揽的造船厂建造，则属于一种单纯的承揽合同，定造人原始取得船舶的所有权。
　 如造船人以自己的材料或大部分材料，为定造人建造船舶，则属于一种“工作物供给契约”。当事人的意思，兼具产权转移与工作物的完成，是承揽与买卖的混合契约。换言之，关于船舶建造完成，适用承揽之规定；关于所有权的转移，适用买卖的规定。此时，建造的船舶的所有权，由造船人原始取得。
　如果由造船人和定造人共同出资、提供材料，则需要区分材料是否有主物，在没有主物的情况下，造船人和定造人共同共有建造中的船舶；如果可以区分主物，则由主物的所有人取得建造中的船舶的所有权。

二、中国法律对在建船舶所有权的认定。

在我国，一般的观点认为船舶建造合同是承揽合同，船舶建造合同是建造合同的一种，而所谓建造合同也是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同，显而易见的是属于承揽合同的范畴的，适用有关承揽合同的规定。

其理由是，根据我国《合同法》第251条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人支付报酬的合同”。第264条规定：“定做人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”而《海商法》第25条第2款相应的也规定了造船人、修船人的留置权。船舶留置权也是留置权的一种，依照民法一般理论，留置权的发生有三个条件：债权已界清偿期，债权人占有债务人的动产，债权与占有的动产之间存在牵连关系。可见法律在赋予债权人留置权的同时，也肯定了债务人对动产标的物的所有权，同理推之于船舶抵押权，即若认为造船合同是承揽合同，造船人对船舶有留置权，说明法律推定定造人对建造中的船舶乃至新建成的船舶有所有权。

尽管有上述观点，依中国法签订的船舶建造合同也不必然被认为是加工承揽合同。中国有些大公司制定的造船合同范本也将造船合同定性为买卖合同，并在合同中明确规定交船前船舶所有权及风险属于船厂，并在交船时转移给船东。

综上所述，在当事人没有明确约定的情况下，建造中船舶所有权的归属问题在理论上是充满争议的。我国《海商法》及《合同法》均未对造船合同的性质加以明确，在实践中容易引起争议。

三、在建船舶所有权的不同认定所带来的风险。

关于建造中的船舶的所有权归属问题，有多种复杂的情况，所有权有可能属于定造人，有可能归于造船人。而无论是哪一种认定，对合同当事人来说，都是存在风险的。

（1）如果造船合同的双方选择在合同中约定“在建船舶”所有权归造船厂，即交船时方转移船舶的所有权。在此情形下，虽然对于船厂来说，能就“在建船舶”设定抵押权，有利于造船厂及时融通资金。但对于定造人来讲，在支付了对价后，其定造的船舶可能存在所有权纠纷，也可能会面临在交船时船舶因设有抵押权而存在权利瑕疵，还有可能其定造的船舶因建造方的其它债权人申请而被司法扣押。bMN海西物流网
（2）如果合同约定在建船舶所有权归定造人所有，即合同船舶一动工或合同船舶所有权材料设备一进厂被打上标记时或从铺设龙骨开始，其所有权就归于定造人。从物权的角度来看，一是定造人享有在该“在建船舶”上设定抵押的权利，尤其是在与造船厂约定采用“来料加工”的情形下，定造人可以“在建船舶”为担保物为船舶的进一步建造或其他事项进行融资；二是按照物权优于债权原则，定造人享有对抗船厂的债权人的权利。但是，由于造船厂没有“在建船舶”的所有权，可能导致其在船舶建造过程中失去融资能力。另外，如果规定建造中船舶所有权属于定造方，若船舶建造期间船东(定造人)发生违约或破产，则虽然船东尚未支付任何费用，船厂却无法享有在建船舶所有权，而只能享有留置权。

（3）所有权根据各方在建造中的作用来定，则更加难说清楚。在船舶建造过程中，如果买方或定造方预付部分款项后，再依据工程进度付款，而这些款项又被建造方用来采购材料，在这种情况下就很难说材料是由谁提供，依据各方在船舶建造过程中的作用根本无法区分该合同是买卖合同还是加工承揽合同，在建船舶的所有权也无法区分。如果将在建船舶认定为共有，是共同共有还是按份共有也难以确定。况且，在船舶建造完工前，所有权登记也是非常复杂的问题。

四、船舶建造合同中当事人的风险控制。

正如前面所说的，由于在建船舶的所有权归属问题无法简单认定，那么当船舶建造合同的当事人发生纠纷时，寻求司法救济的一方当事人以什么样的方式主张权利将直接影响到该救济能否实际得到执行。是以买卖合同主张合同项下的债权，还是以加工承揽合同主张物权成为了买方或定造人的一个难题。对于船厂来说，是依据买卖合同保留船舶的所有权，还是以加工承揽合同行使留置权，同样难以取舍。通常情况下，寻求物权的保护更有利于救济的实现。

当船舶建造合同已经签订后，船舶建造合同的性质完全取决于合同条款了。如果合同条款清楚，合同的性质可能易于判断，但如果合同条款不是很清楚，争议也无法避免。

所以对于将来因船舶建造合同发生争议后采取何种方式救济是合同制作时就应该考虑的问题。

诚然，对于一份船舶建造合同来说，不是一方当事人想怎么制作就怎么制作，合同条款是权利义务的体现，哪一方能占据主动完全要看船舶行情，如果船市看好，船厂会更有优势，如果船市看淡，买方或定造方就更主动。但无论在哪种情况下，保护自己利益，防范风险都是一方当事人首先要考虑的问题。由于合同当事人的地位不同，防范风险的侧重点也不同。笔者从在建船舶所有权归属问题出发，简要谈谈合同当事人的风险防范。

1、买方或定造人风险控制；

对于船舶的需方来说，将合同设计成加工承揽合同显然更有利。定造方可以在合同中约定，自船舶龙骨铺设开始，船舶所有权归属定造方，作为对等条款，当定造方违约时，船厂可以行使留置权。这样，在船厂违约时，可以寻求物权保护。正如我们前面所举例子，如果甲公司与船厂的船舶建造合同被认定为加工承揽合同，根据法律规定，船舶的所有权应归于定做方，也就是甲公司，乙公司就没有权利保全A船了。如果船厂的资金实力不是很强，对于船舶的需方来说将船舶建造合同设计为加工承揽合同更有必要。同时，由于定做方享有船舶所有权，定做方可以以在建船舶抵押贷款，定做方的资金压力也会小一些。当然，由于船舶建造合同是加工承揽合同，船厂无权将船舶抵押，定做人付款应当及时，才能使船舶顺利完工。

如果船舶建造合同被设计成买卖合同，在买卖合同项下，船舶作为动产，其所有权通常自交付时发生转移，也就是说，在交付前，在建船舶的所有权属于船厂，在船厂违约时，买方是很难寻求物权保护，只能向船厂主张债权。在这种情况下，买方就应通过资金上额严格控制来防范风险。首先是减少前期支付款项，因为在买卖合同下，在建船舶的所有权归船厂，船厂可以将在建船舶抵押贷款，资金压力相对要小一些。其次是每支付一笔款项，就要求船厂提供相应的预付款保函或履约保函，该保函应由银行出具，保证当船厂违约时，银行将买方所支付的款项退还买方。这样，当船厂违约时，买方可以依据保函向银行主张权利，买方的风险也能降低。另外，买方也应在合同中约定，在船舶交付时，船厂必须让船舶没有权利瑕疵，换言之，船舶在交付时不应存在抵押权、留置权或类似权利主张。

2、造船厂的风险控制；

对于船厂来说，将船舶建造合同设计成买卖合同显然更有利。合同主体直接为买方和卖方，同时在合同中明确约定，当买方没有支付完全部货款时，不交付船舶，在船舶交付前，船舶所有权属于船厂。这样的约定，一方面有利于船厂以在建船舶设立抵押，减少资金的压力，另一方面当买方违约时，可以行使对在建船舶的所有权，直接将船舶转卖。如果船舶建造合同被设计成加工承揽合同，当定做人违约时，船厂只能主张留置权，而不能主张所有权，如果船厂希望将船处理，还需要通过诉讼或仲裁，还需要先承担行使留置权的成本。远不如将船舶建造合同设计成买卖合同方便。

如果船舶建造合同被设计成加工承揽合同，船厂可以在定造人的付款上增加要求，同时在船舶或材料的质量保证上减轻责任。因为船厂作为承揽人和作为买方所承担的责任是不一样的。