四、法院在法无明文规定的情况下是否可以以法理为依据审理案件

我国法院审理民事案件，是以事实为依据，以法律为准绳。在英美法系国家，遵循先例是法院审理案件的一大特色。在法律无明文规定的情况下，法院是否可以以判例或者法理来审理案件呢？在英美法系国家，判例也作为法律渊源之一，用来作为定案的依据是不存在问题的；在大陆法系国家，以前是不能的，现在如德国、日本，在这一问题上的立场有所松动。在我国，判例是不构成法律的渊源的，但是最高人民法院公布的案例通常可以起到指导下级法院审理案件的作用。至于法理，因为民事案件不是刑事案件，不涉及到剥夺有关当事人的生命和自由，所以不会象刑事诉讼法那样要求严格，“法无明文规定不为罪，法问明文规定不为罚”。但是，民事关系，复杂万端，法律规定纵详，亦难综括无遗。而法院对于民商事案件又不能以法文明文拒绝裁判，故实也不能不依其他原则以补充之也。于此情形，英美法以衡平法补充之，大陆法系民法则以诚实信用原则为之[1]。瑞士1807年民法典第1条第2款就规定，如果不能从法律条文引出规则，法官应按照如果它是立法者将会颁布的规则来决定案件。葡萄牙1867年民法典第16条强调“如果不能依据法律文本或精神或类推来解决权利义务问题，则依具体情形根据自然法原则来裁决。”台湾《民法典》第1条则规定，民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。法理，法之原理，其探求方法，第一，应依据现行法规，并就社会的现象为研究，以求调和秩序之原则；第二，应于理性及道德的知觉，以求正义之基础[2]。理性及道德的知觉，不外诚信原则[3]。

我国《民法通则》第4条也确立了诚实信用原则。该条在一定程度上成了对我国民事法律查漏补缺的条文，也有学者称其为“帝王条款”。依据该条审理案件，在一定程度上就是在依据法理判案。笔者认为，在法律无明文规定的情况下应该适用法律的基本原则来解决民事争议。本案中，最高人民法院已认定原被告之间的关系为商标财产权信托关系，由于我国没有相关的规定，所以就适用了《民法通则》第4条的规定。适用该条我们是赞赏的，但是，如果法院把本案界定为一个商标财产权信托关系，就如我们在第三点所述，适用《民法通则》的规定是值得商榷的。另外法院在适用该条审理案件时，应该有一个详细的推理过程，不能仅以一句话带过“王少明设计并代表东明公司提供TMT等商标，目的是要求轻工业品公司定牌生产东明公司指定牌号的商品，且双方已经实际履行了定牌生产合同，故双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。”没有经过严格的推理就得出了双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系很难具有说服力。冯象先生认为，法官判案,脱离法条酌情裁量是伴随后工业化社会多元文化而来的政治立场和道德价值的共识之消解。法官的司法推理和生活中的是非善恶之辨一样,归根结蒂,是基于政治立场和道德价值的。在司法独立的条件下,法官（或法律家共同体）只有在政治和道德上保持基本的共识,司法推理才可能较为一致,法官对规则的解释和运用才会趋向统一。反之,脱离法条酌情裁量的案件就会日益增多。因此也就需要越来越繁琐的职业纪律来规范法官的行为和操守，以维护社会对司法公正的信心[4]。这一点就是法官以法理判案所应遵循的原则与方法。

五、法院的判决是否可以超出当事人的诉讼请求

本案中，TMT公司有四项诉讼请求：

终止委托关系；返还因委托关系而取得的财产并赔偿损失人民币1亿元；轻工业品公司承担本案的诉讼费和TMT公司支付的律师费；对轻工业品公司依法予以处罚。

一审法院判决为：

确认商标专用权归TMT公司所有；TMT公司在本判决发生法律效力后到商标局办理有关商标权属变更手续；TMT公司补偿轻工业品公司人民币50万元；驳回TMT公司的其它诉讼请求。

轻工业品公司的上诉请求是：

原审判决认定事实错误，本案争议商标的所有权归上诉人所有；原审判决适用法律错误，原审判决未适用商标法及其实施细则的任何规定，也未适用民法通则第六十九条关于保护商标权的规定，却判定被上诉人享有商标权，缺乏法律依据；原审法院所审判的事项并非属于人民法院的管辖范围，且将巨额国有资产判归香港公司，造成国有资产的严重流失，不符合国家利益，原审判决依法不能成立。

最高人民法院的判决为：

维持省高院判决第四项；变更省高院第一项、第二项为：轻工业品公司在国内注册的TMT、TMC、SMT文字及文字与图形组合商标的商标专用权归TMT公司所有，轻工业品公司应当在本判决生效之日起一个月内负责协助TMT公司办理商标注册人的变更手续；变更省高院判决第三项为：TMT公司补偿轻工业品公司250万元人民币，于本判决生效后一个月内支付。

两级法院的判决没有严格按照民事诉讼不告不理的原则进行审理。不告不理是指未经起诉的事情法院不得审理，是诉讼原则之一。不告不理的实质是控诉权与审判权的分立，以保证诉讼的公正性。我国刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼都体现了不告不理的精神。在刑事诉讼中，公诉案件由人民检察院提起公诉；自诉案件由被害人或法定代理人提起自诉；在民事诉讼和行政诉讼中由原告提起诉讼，法院才得受理，并在审理中受原告提出的诉讼请求范围的约束，不审理诉讼请求范围以外的问题。上诉案件，仅就其中的上诉人和其中的上诉部分进行审理，其他诉讼案件的审理，不受是否起诉及起诉内容和范围的约束。法院在审理民事案件的时候，一般而言应围绕当事人的诉讼请求进行，因为民事权利当事人可以放弃，法院应尊重当事人的处分权。如果各诉讼请求之间是不可分的和关联的，为查清案件事实，还应该对案件进行全面审查，但是判决不应超出当事人的诉讼请求。本案一审法院判决补偿轻工业品公司50万元，如果在该公司没有提起反诉的情况下这样的判决是不适当的。在轻工业品公司的上诉请求中，并没有要求增加补偿数额，可二审法院对此项判决不仅维持，还根据公平原则增加了补偿数额（250万元）。二审法院的做法应该说没有任何法律依据。如果是当事人自愿补偿，那应该是调解书或者私下的和解协议。但是，二审法院对本案的所有事实进行了全面审查并维持驳回TMT公司要求返还财产、赔偿损失1亿元的请求是赞赏的。因为TMT公司没有提起上诉，纵令轻工业品公司申请采取了知识产权海关保护措施，造成了TMT公司近两年因无法出口商品而遭受了巨大损失，由于它已经放弃了要求返还财产、赔偿损失的权利，法院应该尊重TMT公司的选择。

六、委托或者信托关系的定性是事实问题还是法律问题

本案一审中认定TMT公司与轻工业品公司之间有关商标注册管理的事实形成的是一种委托关系，最高人民法院在二审中支持了被上诉方TMT公司答辩中的事实上的财产信托法律关系的主张，在二审判决中认为“原判决在陈述判决理由和主文表述上有所失当，应予变更”，继而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项、第2项之规定作出了终审判决[5]。在二审所引据的法律条文中，高院认为原审在委托关系抑或信托关系的定性问题上是适用法律的错误，故依法改判。我们很欣慰地看到最高人民法院在“定性”问题上能够将从事实认定与法律适用的迷失中走出来。然而既然认为适用法律错误，那为什么在判决中加上一句“原审判决在陈述判决理由和主文表述上有所失当，应予变更”。这种“判决理由与主文表述上有所失当”含含糊概括的表述让依据的《民事诉讼法》153条第1款第2项之规定中“适用法律错误”犹抱琵琶半遮面。

这里面却反衬出中国司法界目前所面临的困境。最高人民法院在当时少有的根据一般法律原理，而非根据具体法规的判案技巧与做法，却让它在本案中对原审判决的态度有些尴尬。因为在1998年原审作出判决的时候，《信托法》未出台，新《合同法》也未施行，最高人民法院如果认为省高院适用法律错误的话，那省高院当时怎样才能正确运用法律？它能否在此案中做得像最高人民法院那样洒脱，在《信托法》还未出台的时候敢于依据信托一般原理来判案？最高人民法院似乎也考虑到这一点，没有将原审判决的“法律适用”错误直接表述方式，一棍子打死，而是用了“判决理由与主文表述上有所失当”的表述加在所根据的民事诉讼法第153条第1款第2项前面，作为一种解决这种尴尬局面的方式。

问题在这里并没有得到彻底的解决。本案关于委托或信托关系的定性，却是一个值得研究的话题。在没有摆脱定性问题是事实问题抑或法律问题的纠缠，我们有理由怀疑，换作是另外一个案件，二审法院也不是最高人民法院，恐怕一审的判决很可能将以“事实不清，证据不足”发回重案，二审法官很有可能将这个案子认为是事实认定的错误。其实，正如苏力教授所言，所谓“定性”并不是严格意义上的事实争议，而是一个被伪装为事实争议的法律争议[6]。然而，在此案中，我们可以看到一审法院在认定TMT公司与轻工业品公司存在着委托关系依据的是《民法通则》中有关委托代理的规定。但本案中的事实却并非《民法通则》中的直接代理的情况，如轻工业品公司是以自己名义办理商标注册并管理国内注册的商标。一审法院的处境是可以理解的，这是中国司法格式化的大环境所产生的为数众多现象之一。“法官要使自己此后的一系列决定都具有合法性，他首先就必须根据这套制定性（本案中特指《民法通则》中有关委托代理的规定，作者注）概念系统来处理这个案件，用这套制定法的概念来衡量面前的事实[7]。所以，在定性这个问题，并非是一个事实争议问题，本案中有关TMT与轻工业品公司的商标权属争议的事实在一、二审中都通过各种现有的“二手报道的事实”[8]，对过去发生的案件始末或真相进行了比较一致和如实的反映。二审多进行了一个鉴定工作来鉴定某一项证据的真伪，但最终在事实认定上与一审应该说是相一致的。只是二审中最高人民法院显然认为此案不具备《民法通则》有关委托代理所应必备的事实（本案中如果是委托代理的话，轻工业品公司就必须要以TMT公司的名义办理商标注册和管理商标，而事实上并非如此），显然一审中没有出现“剪裁事实”的现象，但最终却将原来并非符合《民法通则》中委托代理规定的事实情形纳入到该规定中并据此判案。这诚然是一种法律适用上的错误，但我们也不能否认，司法格式化造就了这个错案。是作为一审法院，也很难在没有明文法律规定的情况下做到象最高人民法院依据信托法理来判案。

但在本案中，不论是委托关系也好，信托关系也罢，在最后的判决中都是要求轻工业品公司将商标权属归还于TMT公司。司法格式化并非在这里是个贬义词，苏力认为，“为了法治的统一（其中必然包括法律术语的统一），为了法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建”[9]。司法的格式化在本案中可以和法律适用的正确性有着共同的归宿。一审的司法格式化虽造成法律适用的错误，却使法律的判决结果与二审适用法理（本文第一作者并不赞成二审认定为信托，并不妨碍这里的论述）所得的判决在权属争议这个问题上是一致的。那么，二审法院是否也可以将之作为一个“完善之错”（harmless error）[10],而予以支持？这也是出于对中国司法规定一审法院在司法格式化的约束下进行艰难审判的一种体谅。但要记住，前提是“完善之错”。