罗朝猛

摘要：权利的规定性决定权利一定有其边界，公立中小学校权利也亦然。依照权利理论，公立中小学校权利一方面有其边界，另一方面其行使必然要受到一定的限制。

关键词：公立中小学；权利；边界；限制

一、界分政府权力与公立中小学校权利：教育的外部与内部事项的视角

1808年《普鲁士刑法典》首次区分“内部”与“外部”学校事务。入学就读、教学计划、教学方法和课程属于“内部”事务，受国家监督；学校所属主体（如乡镇）只负责教学必要手段的设立、维护和筹备等“外部”事务。 [1]该理论最早由美国比较教育学者I.L.Kandel 在其《比较教育学》(Comparative Education，1933 )一书中提出，后由日本学者宗像诚也介绍给战后的日本教育学界及教育法学界，而成为学界共同接受之理论。

所谓教育的“外部事项”（externa），是指成为教育的外在条件之事物，例如：有关学校之设施设备、教职员人事与服务条件、教育预算之编成与执行等教育财政事项、教育费用、学校环境、学校制度等，使教育得以遂行之必要的外在条件，此外部事项又大致可分为学生的学习条件及教职员的工作条件两部分。

至于教育的“内部事项”（interna），则是指成为教育内容的事项，例如：有关学校教育之学科教育内容与方法、教育计划、教材选定、成绩评定与发表、生活指导、学校事务与班级活动的指导、班级的编成、入退学或晋级的判定、学生惩戒等有关学生身份事项、学校工作的分配及教师的研修等事项。

台湾学者根据以上理论，认为，有关教育之外部事项，教育行政应负担起积极整备教育之外在条件的义务。教育行政之权限应限于教育外在条件的整备。有关具体教育活动之实施、教育内容的决定等，则应委由学校（教育）自治。学校自治的核心，乃是教育自治，也就是内部事项的自治。 [2]

上述教育的外部与内部事项理论为我们科学界分政府权力与公立中小学校权利提供了理论支撑，依据该理论，政府权力的界限应限定在为学校办学所提供物质保障的范围内，主要涉及学校制度、教育经费、学校设施等事项方面；学校的权利界限应设定在与教育教学相关的领域内，主要涉及教学内容、师生的奖惩等。但我们也不能忽视，政府权力与学校权利边界也不是一成不变的，有时两者存在着交叉与边缘地带，以某一种理论或方法将政府权力与学校权利绝对界分开来也是行不通或不可取的。

二、公立中小学校权利的边界：学校权利来源的视阀

不同来源的权利，其边界亦有所不同。依我国法律规定，我国公立学校的性质为事业单位法人。从我国行政序列的规定来看，学校不是完全意义上的法人，即学校不是完全意义上的行政主体。按照我国行政法理论，行政主体，是指享有行政权，能以自己名义实施行政决定，并能独立承担该行为所产生的法律效果的社会组织。它包括职权行政主体和授权行政主体两类。 [3]在行政法理论上，为解释不是行政主体而履行某种行政职能的现象，创造了“授权性行政主体”和“委托性行政主体”的概念。学校虽然不是完全的行政主体，但却能根据法律的授权或上级教育行政部门的委托行使有限的行政职权。同时，学校作为实施教育教学活动的专业组织，本身具有相当的公共性与公益性，学校基于自身公共利益的属性和相关职能，也当然具有维护这种公共利益不受侵害的权利。因此，学校在性质上是授权性或委托性行政主体和民事主体的结合。 [4] 基于这种性质，确定公立中小学校权利的主要来源有：

1、法律授权

授权性行政主体又可称为法律、法规授权的组织，其含义是指行政职权并不因组织的成立而从宪法和组织法获得，而来自于有权机关以法律、法规形式的授予的行政主体。 [5] 换言之，是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。授权性行政主体行使行政权的特点是只能行使特定的行政职权而不能一般地行使职权。学校作为事业单位法人，理应是被授权组织。从被授权的形式来看，按照行政法理论，应当以法律、法规的形式进行。为此，《教育法》对学校享有的权利作了明确规定。《教育法》第二十八条规定，学校及其他教育机构行使下列权利：

①按照章程自主管理；

②组织实施教育教学活动；

③招收学生或者其他受教育者；

④对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分；

⑤对受教育者颁发相应的学业证书；

⑥聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；

⑦管理、使用本单位的设施和经费；

⑧拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；

⑨法律、法规规定的其他权利。

学校作为授权性行政主体，只能严格按照上述《教育法》的授权来行使其权利。

 2、上级教育行政部门的委托

委托性行政主体也称之为行政机关委托组织，是指接受机关委托行使一定职权的非国家机关组织。委托性行政主体行使一定职权是基于行政机关的委托，而非法律、法规的授权。受委托组织的行政权来源于行政机构的委托，所以，它只能以委托行政机关的名义行使行政权，并由委托的行政机关承担由此发生的法律责任。基于委托行政主体的特征与学校组织的特点，在我国，教育行政机关将其自身应行使的职权委托给学校行使的并不多见，有的则也是临时性或一次性的委托，如卫生防疫和体质检测等。

3、学校基于专业性而生的固有权利

由于成文法的局限性，法律既不能穷尽学校所有的权利，也不可能将学校的权利一一罗列无遗，因此，学校在实现自身的办学宗旨与完成培养目标的日常管理中，必然还要享有一些法律规定外的权利，其属于学校的固有权，来源于学校作为教育教学专业组织的属性。所谓固有权不过是肯定学校在特殊情况下具有的一定自由裁量权。这种固有权利一般是非法定权利，但可以成为法定权利的前身，也可作为法定权利的补充，且与之并存。在行使顺序上，有法定权利或者委托授权的，理应优先行使。没有法定权利或授权，学校可以以符合社会公共利益的目的，以实施教育教学活动为目的行使固有权。 [6]

有学者认为，在一般意义上理解，“权利或人权实际上不过是一个利益或利益的范围界限：所谓权利或人权，实质上是指行为主体所具有的能够做什么或不能够做什么的行为界限。” 根据权利结构来看权利的界分，日本法哲学家高柳贤指出，权利由二要素所成立。其中，论及第一要素时指出。“第一要素，为适合于法律命令而在其限界内之行动可能性，此可称之为权利之内的要素”。

公立中小学校法定权利主要来源于《教育法》的规定，所以公立中小学校的权利应以法律明确规定为界限，不得超越法律范围而行使。如果超越法律范围而行使，就是越权，或权利滥用。法律在赋予学校法定权利的同时，也科以其相应的法定义务，法定义务的履行同样成为学校法定权利行使的樊篱。[7]政府权力应当是“有限的”和“法定的”，而不是“自定的”。相应地，学校权利的行使，也必然是“有限的”和“法定的”，而不是“自定的”。所以，无论是政府的权力，还是学校的权利，都应只能在其授权范围内行使，若超越授权范围行使应认定为无效，造成违纪违法严重后果的，应追究其行政责任或法律责任。

德国作为成文法系的国家，德国的立法和司法历来遵循权利和义务法定的原则。各州学校法明确列举了公立学校的办学自主权，而对于政府的管理权限和范围则没有具体的界定，因此，其逻辑的后果就是，凡没有被列入学校办学自主权范畴的所有其他权利，原则上都由作为学校举办者的各级政府所有。 [8]

三、公立中小学校权利的限制：内部与外部联结

权利既需要国家权力的承认和支持，同时为了实现权利也需要对国家权力的合理限制。既要保证国家权力对权利的力量，又要切实保障国家权力不能逾越“规矩”。 [9] 在西方法学史上，最早论及权利限制问题的可能是英国人约翰·密尔。他在《论自由》的引论中开宗明义表示要“探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”。 [10]我国有学者按照权利价值的两种类型，认为对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一种权利对另一种权利的限制，一个人的权利对另一个人权利的限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所必须的对权利的限制（外部限制）。为了权利而限制权利的原理，其精神实质是，限制权利的目的不在于取消权利，而在于实现权利；不在于削减和缩小权利，而在于扩大权利。 [11]与此不同，也有学者认为，在社会人类学主体性意义上，权利的限制问题更多地应当表现为内在的限制，而不应简单地归之于外在限制。他论证说，对权利的限制往往同主体的社会责任感或义务感密切联系在一起。权利本身内在地包含着责任的要素。 [12]

还有学者认为，对权利的限制实际上包含两层含义：一是对权利内容的限制，另一种是对权利人权利行使的限制。对权利内容的限制，指的是权利的界限或范围问题。权利人行使权利时要受到以下几个方面的限制：①受法律的限制；②不得侵害社会的、国家的、集体的或其他公民的合法权利和自由，否则，就成为权利的滥用；③受权利人自身能力的限制；④受一定社会的经济的和文化的条件的制约。 [13]

法律对权利的限制，严格地讲，就是法律为人们行使权利确定技术上、程序上的活动方式及界限。各国通行的主要原则有：①法律家长主义。指法律以促进权利人自我利益或阻止自我伤害为目的，对权利的行使，实行某些必要限制。法律家长主义认为，任何人都有可能错误地利用其自由（权利），并在客观上给自己、他人和社会造成损害。为此，法律应对人们的权利做某些强制性、限制性或禁止性规定，以保障权利的合理性，实现其公平正义要求。…… ②国家主义。国家意志至上。即法律着眼于国家的意志和利益，对集体、个人的权利实行限制和干预。实行这种原则的法律强调，集体、个人在行使权利时，必须符合国家整体利益。③综合主义。即法律在坚持保障个人、集体权利的基础上，为了个人、集体、国家利益的平衡与一致，而对权利的行使做一定的限制。它的基本要求是：个人、集体在行使权利时，不得侵害他人、国家或其他集体组织的利益，应有利于“增进公共福利”。 [14]

综合上述不同的权利限制理论观点，结合学校权利的自身特点，本文认为学校权利的界限存在于与政府、教师、学生及其家长等这些主体之间利益和价值的协调。行政法理论与现实实践表明，政府权力与学校权利都具有明显的限制性。限制性表现在政府的权力不能随意处分，而学校权利的行使则不具有绝对的自由。学校权利具有相对性的特征。对学校权利的限制主要应表现在以下方面：

第一，从内部限制视角出发，学校决策机构、执行机构和监督机构的建立与健全，可形成三足鼎立的权力制衡机制，这是对学校权利最大的限制。另外，学校权利主体内部之间通过分权与授权可形成相互平衡与制约。

第二，“法授权即自由”，权利法定本身就是对权利的限制。我国《教育法》明确规定了学校享有的法定权利只有九项。如果学校在行使权利过程中，超出了此范围，就应视为越权与无效。

第三，权力限制权利。权力既可保障权利，也可限制权利。权力的存在本身就是限制权利。政府在法定权力范围内行使教育行政权，对学校进行合理的干预，学校要依法接受政府的指导与监督。

第四，公立中小学校作为一个不完整的法人，其权利能力也要受限。具有权利能力的主体所拥有的权利能力一般分为完全权利能力与部分权利能力，后者是指某一个组织在特定权利领域内或者只就特定的法律规范享有权利能力，而不享有一般的权利能力。这种组织只能在法律为其设定的部分权利领域之内自主活动。[15]公立中小学校不是一个具有完全权利能力的法人，而是具有部分权利能力的主体，所以，其权利能力要受到限制。

 

参考文献：

[1] [德]汉斯． J ．沃尔夫， 奥托．巴霍夫，罗尔夫．施托贝尔.行政法（第三卷）[M]. 高家伟译.北京：商务印书馆，2007版, 第312页.

[2]周志宏.教育法与教育改革[M].台北：高等教育出版社，2003年版， 第20—21页.

[3] 叶必丰.行政法学（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，2003年版，第128页.

[4] 张驰, 韩强.学校法律治理研究 [M].上海： 上海交通大学出版社，2005年版，第79页.

[5] 叶必丰.行政法学（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，2003年版，第134页.

[6] 张驰, 韩强.学校法律治理研究 [M].上海： 上海交通大学出版社，2005年版，第80-81页.

[7] 张驰, 韩强. 学校法律治理研究[M].上海： 上海交通大学出版社，2005年版，第81页.

[8] 胡劲松, 周丽华. 试析德国公立学校的法律地位[J]. 华南师范大学学报（社会科学版），2002, （3）.

[9] 程燎原, 王人博. 权利及其救济[M]. 济南： 山东人民出版社，1998年版，第34页.

[10] [英]密尔.论自由[M].程崇华译.北京：商务印书馆,  1962年版，第1页.

[11] 程燎原, 王人博. 权利及其救济[M].济南： 山东人民出版社，1998年版，第210-211页.

[12] 杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京：南京大学出版社，2000年版，第187页.

[13] 杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京：南京大学出版社，2000年版，第188—189页.

[14] 舒国滢.权利的法哲学思考[J]. 政法论坛, 1995,（3）.

[15] [德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M]. 高家伟译.北京：法律出版社，2000年版, 第499页.

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